あん摩師等法広告制限事件

事案

広告できる事項を限った法律

当時のあん摩師、はり師、きゅう師及び柔道整復師法（現在の「あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律」の前身）7条は、施術業の広告に二重の枠をはめていた。1項は、施術者である旨、業務の種類、施術所の名称・電話番号・所在場所、施術日など法が列挙する事項のほかは、「何人も」広告をしてはならないとした。広告の主体を施術者に限らない一般的な禁止である。2項は、列挙事項を広告する場合でも、その内容が施術者の技能、施術方法、経歴に及ぶことを禁じた。違反には刑罰が科される。虚偽や誇大な広告だけを狙った規制ではなく、内容が真実であっても列挙されていない事項であれば一律に広告できない、という点にこの規制の特徴がある。

きゅう師が配ったビラ

被告人は滋賀県内できゅうの施術を業としていた。昭和28年、被告人は、きゅうが効くとされる病気、いわゆる適応症として、神経痛、リウマチ、血の道などの病名を書き並べたビラを作り、約7030枚を配布した。ビラの記載は、施術者であることや施術所の所在といった法の列挙事項のいずれにも当たらない。他方、被告人の側からは、きゅうは免許を受けた者が業として行うことを法が認めた施術であり、その効く病気を知らせることは真実の情報の提供にすぎない、という言い分が立つ。真実の内容を含みうる広告を、列挙外の事項であるという理由だけで処罰できるかが争われることになった。

起訴から大法廷へ

被告人は同法7条違反で起訴され、第1審の大津簡易裁判所は罰金2000円の有罪判決を言い渡した。控訴審の大阪高等裁判所は自ら判断せず、事件を最高裁判所に移送した。最高裁で被告人は、適応症という真実の情報まで広告を禁じ、違反を処罰する同条は、表現の自由を保障する憲法21条に違反すると主張した。大法廷は上告を棄却して有罪を維持したが、多数意見のほかに2裁判官の補足意見と4裁判官の少数意見が付された。補足意見には広告の制限を経済活動の制限として捉えるものがあり、少数意見には真実で正当な適応症の広告まで禁じるのは表現の自由の不当な制限であるとするものがあって、評価は大きく割れた。

要点

1. 真実の適応症広告まで一律に禁止しても、保健衛生上の弊害を防ぐやむを得ない措置として合憲とされた
2. 多数意見・補足意見・少数意見は営利広告の位置づけをめぐって立場が分かれていた
3. 営利広告も受け手の知る権利に資するから、憲法21条1項の保障を受けると解するのが現在の有力な理解である
4. 営利広告の規制は中間的な審査で判断し、真実の情報まで一律に禁じる手段はより制限的でない手段との比較で吟味する

判旨

多数意見は、まず、ビラの記載が7条1項の列挙事項に当たらない以上、それが技能の広告といえるか、きゅうが実際にその病気に効くかを問わず同条違反が成立するとした。そのうえで、適応症の広告まで許さない理由を、無制限に認めると患者を集めようとして「ややもすれば虚偽誇大に流れ」、大衆を惑わし、適時に適切な医療を受ける機会を失わせるおそれがある点に求めた。この弊害を前もって防ぐために一定事項以外の広告を禁じることは「公共の福祉を維持するためやむをえない措置」であるとして、21条違反の主張を退けた。営利広告が21条で保障されるか、どの基準で審査するかは明示していない。

観点 1

真実の適応症広告まで一律に禁止しても、保健衛生上の弊害を防ぐやむを得ない措置として合憲とされた

多数意見の結論は合憲である。規制の目的は、適応症の広告を自由に許すと客集めの競争の中で内容が誇張に傾き、施術に頼った人が医師の診療を受ける時機を逸するという弊害を、起こる前に防ぐことにある。判例はこの目的から、虚偽や誇大なものに限らず列挙事項以外の広告をすべて禁じる手段まで是認した。違反の成否も形式的に決まり、記載が列挙外である以上、技能の広告といえるか、きゅうが実際にその病気に効くかは問題にならない。広告が真実であることは違反を否定する理由にならない、というのが判例の立場である。

よくある誤り

• 判例は、真実かつ正当な適応症の広告まで禁止することは憲法21条に反し許されないとした（×。それは少数意見で、多数意見は合憲）
• きゅうが実際にその病気に効くのであれば、適応症の広告は同法違反にならないとした（×。効果の有無を問わず違反が成立する）
• 判例は、虚偽・誇大な広告を禁止する限度で同法を合憲とした（×。列挙事項以外の広告の一律禁止そのものを是認した）

短答での問われ方

司法 R6 第5問 ア は、営利広告も表現の自由の保障を受けるという前段と、真実・正当な適応症広告の禁止は違憲だという後段を組み合わせ、判例の趣旨として示した×肢である。前段の響きに引かれて○にしないこと。後段の違憲の結論が少数意見のものであり、多数意見は公共の福祉を理由に合憲としたという一点で切れる。

論文での書き方

判例は審査基準を示さず、目的（保健衛生上の弊害の未然防止）と「やむをえない措置」という結論だけを述べた。答案で判例を引くときは、合憲の結論と目的の捉え方にとどめ、手段の審査が粗い点を批判の対象として扱う。虚偽・誇大な広告の禁止だけで目的を達成できないかを、立法事実に即して検討する流れが書きやすい。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2024年 第5問 ア直接

営利的な広告であっても表現の自由の保障の対象となり、虚偽、誇大にわたる広告のみならず、あん摩、はり、きゅう等の施術の適応症に関する真実、正当な広告までをも禁止することは、憲法第21条に反し許されない。

○正しい ×誤り

観点 2

多数意見・補足意見・少数意見は営利広告の位置づけをめぐって立場が分かれていた

本判決の意見は三つの流れに分かれる。多数意見は、広告規制が21条と22条のどちらの問題かを明言しないまま、21条違反の主張を退けた。垂水裁判官の補足意見は、広告は財産を得るための経済活動であるから、その内容や方法を制限することは職業の自由の制限として広く許され、そもそも21条の表現の自由の制限には当たらないとした。これに対し奥野裁判官らの少数意見は、商業的な性格を持つからといって21条の保障から外れるわけではなく、免許制で施術の効能を認めておきながら真実の効能を知らせることまで刑罰で禁じるのは、表現の自由の不当な制限だとした。

よくある誤り

• 多数意見は、営利広告も21条の保障を受けると明示したうえで合憲とした（×。保障の有無は明言していない）
• 多数意見は、広告は経済活動であるから21条の問題ではないとした（×。それは垂水裁判官の補足意見）
• 少数意見は、広告規制を経済的自由の問題と捉えて違憲とした（×。21条の保障が及ぶことを前提とする違憲論）

短答での問われ方

判例の趣旨を問う肢では、少数意見や補足意見の内容を判例の立場として書いた肢が典型的な×になる。司法 R6 第5問 ア は少数意見の結論をそのまま判例として示した形である。誰の意見かを、結論（合憲・違憲・21条の問題でない）と根拠の組み合わせで覚えておく。

論文での書き方

答案では、判例が営利広告の21条保障を正面から認めていないことを押さえたうえで、少数意見の論理、すなわち免許制で効能を前提にしていることとの矛盾と、真実の広告まで禁じる必要性の欠如を、手段の審査の材料として使う。補足意見のように22条の問題として構成する場合も、規制目的が保健衛生にあることから、緩やかな審査で済ませてよいかは別に検討を要する。

観点 3

営利広告も受け手の知る権利に資するから、憲法21条1項の保障を受けると解するのが現在の有力な理解である

営利広告については、かつて、商品知識の啓発や意見の伝達を含む広告は表現の自由、純粋な営利広告は経済的自由の問題として二つに分ける考え方があった。現在は、発信する側の利潤追求という面よりも、受け手である消費者にとって商品やサービスの情報が日々の選択に欠かせないという面に着目し、知る権利の観点から21条1項の保障を及ぼす理解が有力である。また営利広告も情報を発して他者に働きかける活動であり、人格の形成や発展と無縁とはいえないから、自己実現の価値を重視する立場をとっても保障の外に置かれることにはならない。

よくある誤り

• 純然たる営利広告を表現の自由の保障外とする見解に対し、消費者の知る権利を害するという指摘は批判にならない（×。受け手の側から見た典型的な批判である）
• 自己実現の価値を重視する見解に立てば、営利的言論は当然に表現の自由から外れる（×。営利的表現も自己実現と関わりうる）
• 判例は、営利広告が21条で保障されることを明言した（×。本判決は明言していない）

短答での問われ方

司法 R3 第5問 イ は、広告を二分して純粋な営利広告を経済的自由に回す見解に対し、消費者の知る権利から批判できるかを問い、批判になる（○）。司法 H21 第8問 ア は、自己実現の価値を重視すると営利的言論が保障外になるかを問い、批判となり得ない（×）。どちらも判例の結論ではなく学説の論理を問う形式なので、受け手の利益と自己実現の二つの根拠を押さえておけば解ける。

論文での書き方

保障の根拠は、報道の自由を国民の知る権利への奉仕から基礎づけた博多駅事件（最大決昭44.11.26）の発想を借り、営利広告が消費者に選択の材料を与える点に置く。保障されることを認めたうえで、その程度が政治的表現より低いことは審査基準の段で論じる、という二段構えで書くと論理が崩れない。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

本件表現は、その内容ゆえに保護の程度が低いとして緩やかな審査で足りるのではないかが問題となる。表現の自由の価値は自己実現と自己統治にあるから、政治的表現のように自己統治に直結する表現は強く保護される一方、そうでない表現類

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2021年 第5問 イ応用

a．商品知識の啓蒙や，意見の伝達等何らかの表現行為に関わる広告は，表現の自由の保障の対象となるが，純然たる営利広告は，経済的自由の保障の対象となる。 b．消費者の側から見ると，純然たる営利広告も，一つの重要な生活情報としての意味を持ち得るから，それを表現の自由の保障の対象外としてしまうと，消費者の知る権利を害することになる。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第8問 ア応用

a．表現の自由が有する自己実現あるいは自己充足の価値を重視し，表現の自由の目的は個人の自律の保護にあり，表現の自由は思想・情報の送り手を保護する楯であると解する見解がある。 b．しかし，自己実現あるいは自己充足の価値を重視するこの見解によれば，商業広告のような営利的言論は，個人の自己充足とは無関係であるとして，憲法が保障する表現の自由に含まれないことになる。

○正しい ×誤り

観点 4

営利広告の規制は中間的な審査で判断し、真実の情報まで一律に禁じる手段はより制限的でない手段との比較で吟味する

営利広告は自己統治との結び付きが弱く、内容の真偽を客観的に確かめやすいうえ、利益を求める強い動機に支えられているため規制によって萎縮しにくい。そこで政治的表現の内容規制と同じ厳格審査までは要せず、目的が重要で、手段が目的と実質的に関連するかを問う中間的な審査が妥当とする見解が多い。この枠組みで本件を見ると、医療の機会を逸する弊害の防止という目的は重要といえる。問題は手段で、虚偽・誇大な広告の禁止や表示内容の規制で目的を果たせるのに、真実の適応症情報まで刑罰で禁じる点が過剰ではないかが違憲論の中心になる。

よくある誤り

• 営利広告の規制も表現の内容規制である以上、政治的表現と同じく常に厳格審査による（×。中間的な審査を説く見解が多い）
• 判例は、営利広告の規制に中間審査基準を適用して合憲とした（×。判例は審査基準を示していない）

短答での問われ方

審査基準そのものを判例の立場として問う短答の出題は、これまでの司法試験・予備試験の肢には見当たらない。もっとも、判例が審査基準を示したかのように述べる肢は×になりうるので、本判決は目的と結論だけを述べた点を押さえておく。見解問題では、営利的言論を中間的な審査に置く理由（真偽の検証が容易、萎縮しにくい、自己統治との距離）が理由づけとして問われうる。

論文での書き方

規範は、目的が重要な利益の保護にあり、手段が目的と実質的関連性を持つかで審査する、と立てる。あてはめでは、目的について施術に頼って医師の診療が遅れる弊害の防止を重要と評価する。手段については、列挙外の事項を一律に禁じ真実の適応症情報まで刑罰で封じる広さ、免許制で施術の有効性を前提にしていることとの整合性、虚偽・誇大広告の禁止という代替手段の存在を拾う。合憲側には、利用者が効果を見極めにくい医療類似行為の特性と、施術者と患者の情報格差を挙げる。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

本件表現は、その内容ゆえに保護の程度が低いとして緩やかな審査で足りるのではないかが問題となる。表現の自由の価値は自己実現と自己統治にあるから、政治的表現のように自己統治に直結する表現は強く保護される一方、そうでない表現類

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• 薬局距離制限事件最大判昭50.4.30対比同じく保健衛生上の目的を掲げた職業規制について、薬事法事件は立法事実を精査して違憲としたのに対し、本判決は目的と結論だけで合憲とした。
• 大阪市屋外広告物条例事件最大判昭43.12.18同旨屋外広告物条例事件も、広告の規制を公共の福祉のための必要かつ合理的な制限として、審査基準を示さず簡潔に合憲とした。