特に信用すべき書面
特に信用すべき書面（東京地決昭53.6.29）は、銀行の次長の業務日誌、支店長の個人的な日記、私人の依頼で作られた検討書が、作成者を呼ばずに証拠にできる刑訴法323条3号の書面に当たるかが問題になった判例です。裁判所は、3号の書面には公務員の証明文書や業務の書類と同じくらい高い信用性の保障が要るとし、主観を交えず毎日箇条書きした日誌だけを認め、私生活や感想が混じる日記と検討書は否定しました。伝聞証拠の例外のうち、323条3号の基準とその当てはめを学ぶ判例です。
事案
問題となった3つの書面
検察官が証拠調べを請求した書面のうち、刑訴法323条の書面に当たるかが争われたのは次の3つである。第一は、銀行支店の次長Aが自分の業務の資料にするため、ほぼ毎日、終業後か遅くとも翌朝に、その日の業務の要点を自分の意見を入れずに箇条書きで書き留めていた営業店長日誌である。第二は、同じ支店の支店長Bが個人的な心覚えとして付けていた3年当用日記で、机の引出しに置き、前日の出来事を書くのが通例だったが、2、3日遅れて書くこともあった。中身は業務上の出来事のほか私生活の事柄や感想・意見が混じり、日本語・中国語・ロシア語が入り交じっていた。第三は、護岸用の六脚ブロックの特許を持つ会社の設計部員Cが、民間会社の依頼を受けて、護岸工事に要するブロックの重量や個数を計算した検討書である。
検察官の請求と争点
検察官が証拠調べを請求したこれらの書面について、323条3号の「前2号に掲げるものの外特に信用すべき情況の下に作成された書面」に当たるかが争われた。同号に当たれば、作成者を証人として呼ばなくても無条件で証拠にできる。争点は、3号書面というためにどの程度の信用性の保障が要るか、そして各書面がそれを満たすかであった。検討書については、鑑定書としての性格を持つことから、321条4項の鑑定書の規定を準用できるかもあわせて問題となった。なお、Cは、ブロックが大量に受注されれば利益を得る側の一員であった。
要点
- 323条3号の書面には、1号・2号の書面と同程度の高度の信用性の情況的保障が求められる
- 業務資料として主観を交えず日々箇条書きした日誌は3号書面に当たるが、私生活や感想が混じる個人の日記は当たらない
- 私人の依頼で作られた鑑定的な検討書について本決定は321条4項の準用を否定し、3号書面にも当たらないとした
判旨
本決定は、伝聞例外を、321条1項3号を基本として作成情況や書面の性質に応じて要件が段階的に緩められていく重層構造と捉え、323条各号を反対尋問なしに無条件で証拠能力が認められる「頂点に位する」ものと位置づけた。そこから3号書面とは、作成時の情況と書面の性質で1号・2号の書面と「同程度の高度の信用性の情況的保障」を持つものをいうとした。業務資料として主観を交えず箇条書きで記した日誌は、公開性がない点を除けば業務過程文書に匹敵するとして3号該当を認め、私生活の事柄や所感が混じる個人の日記は否定した。私人の依頼による検討書は321条4項の準用範囲（鑑定受託者まで）の外にあり、それより高い保障を要する3号書面にも当たらないとした。
観点 1
323条3号の書面には、1号・2号の書面と同程度の高度の信用性の情況的保障が求められる
323条の書面は、作成者の証人尋問を経ずに無条件で証拠能力が与えられる。公務員の職務上の証明文書（1号）や、商業帳簿など業務の通常の過程で作られる書面（2号）が類型的に高い信用性を持つからである。本決定は、伝聞例外を321条1項3号を土台に要件が順次緩められていく重層構造と見て、323条をその最上段に置いた。そうである以上、3号の「特に信用すべき情況」は、個別にもっともらしいという程度では足りず、作成時の情況と書面の性質の両面で1号・2号並みの保障があることを要する。3号は使い勝手のよい受け皿ではなく、狭く読むべき枠である。
よくある誤り
- 323条3号は1号・2号に当たらない書面を広く拾う一般条項であり、個別の事情から信用できれば足りる（×）
- 323条の書面も、作成者が公判で真正に作成したことを供述したときに限り証拠となる（×。同条は無条件で証拠能力を認める）
短答での問われ方
本決定を直接引く肢は少ないが、323条の書面が作成者の証言を要件としないことは予備2023問24ウ（×）で問われている。321条3項・4項のように「真正作成の供述」を要する書面との区別を押さえておけば解ける。
論文での書き方
私人の作成したメモや帳面が出たら、まず伝聞かを確認し、323条3号を検討する。規範は「作成時の情況と書面自体の性質において、1号・2号の書面と同程度の高度の信用性の情況的保障がある書面」とし、理由として同条が反対尋問なしに無条件で証拠能力を認めることを一言添える。否定されたら321条1項3号の要件（供述不能・不可欠性・絶対的特信情況）に進む流れで書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2023年 第24問 ウ応用
刑事訴訟法第323条第2号によれば、「業務の通常の過程において作成された書面」は、その作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに限り、これを証拠とすることができる。
観点 2
業務資料として主観を交えず日々箇条書きした日誌は3号書面に当たるが、私生活や感想が混じる個人の日記は当たらない
本決定は、書面の作成目的と作成方法の二つの面から3号該当性を判断した。支店次長の日誌は、業務上の資料とする目的で、その日のうちか翌朝までに、業務の要点だけを主観を交えず箇条書きにしたもので、誤りの入る余地が乏しい。外部に見せる性質がない点で2号の業務過程文書には当たらないが、それに匹敵する保障があるとされた。他方、支店長の日記は、個人的な心覚えで、記載が数日遅れることもあり、私生活の事柄や所感が随所に書かれ、複数の言語が混在していたため、1号・2号に準じる書面とはいえないとされた。判断に当たっては、書面の体裁・内容だけでなく作成者の供述も資料にしている。
よくある誤り
- 毎日継続して書かれた日記であれば、私的な感想が混じっていても当然に323条3号の書面に当たる（×）
- 323条各号の書面に当たるかは書面自体からだけ判断し、作成者の証言など他の証拠を考慮してはならない（×）
短答での問われ方
予備2018問25ウ（×）は、2号該当性を書面自体だけで判断すべきとする肢で、作成者の証言等も併せて判断できるとした最決昭61.3.3で解く。本決定も作成者の供述と書面の体裁・内容を併せて判断しており、同じ考え方である。
論文での書き方
あてはめでは、①作成目的が業務上か私的か、②体験と記載の時間的な近さ、③定型的・機械的に書かれ主観の入る余地が乏しいか、④継続性・規則性、⑤作成者が記載内容に利害を持たないか、を事実から拾う。日記型の書面は3号を否定し、321条1項3号で検討し直すのが通常の流れである。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2018年 第25問 ウ応用
刑事訴訟法第323条第2号の「業務の通常の過程において作成された書面」に該当するか否かは，その書面自体だけから判断されなければならず，その作成者の証言等関係証拠を考慮に入れて判断することは許されない。
観点 3
私人の依頼で作られた鑑定的な検討書について本決定は321条4項の準用を否定し、3号書面にも当たらないとした
検討書は専門知識に基づく鑑定書の性格を持つが、本決定は、321条4項の書面は裁判所が命じ宣誓した鑑定人の作成したものが本来であり、準用するとしても捜査機関から嘱託を受けた鑑定受託者までにとどめるべきだとした。私人の依頼では目的が多様で人選の客観性もなく、公正さの担保がないからである。さらに、3号書面は321条4項の鑑定書より高い保障を要する類型だから、4項の要件すら満たさない検討書は3号にも当たらないとした。もっとも、その後の最決平20.8.27は私人が作成した燃焼実験報告書に321条4項の準用を認めており、依頼者が私人であることだけで4項準用を否定する部分は、現在の判例の流れとは合わない。
よくある誤り
- 鑑定受託者が作成した鑑定書には321条4項は準用されない（×。準用されるのが判例）
- 321条4項の要件を満たさない鑑定的書面でも、323条3号の書面として無条件に証拠とできる（×。本決定は3号のほうが高い保障を要するとした）
短答での問われ方
予備2011問23オ（○）・予備2020問25オ（○）は鑑定受託者の鑑定書への4項準用（最判昭28.10.15）を問う。予備2023問24イ（○）・司法2009問35ウ（○）は、私人作成の燃焼実験報告書に4項準用を認めた最決平20.8.27の肢で、依頼者が私人でも準用され得る点が本決定と対照になる。
論文での書き方
私人作成の鑑定的書面が出たら、321条4項の準用を、専門家が鑑定に準じる作業をした書面かどうかで論じる。依頼者が誰かは決定的でないとするのが最決平20.8.27以降の流れである。本決定を使うのは、3号は4項より高い保障を要するという位置づけと、作成者が結果に利害を持つ事情を特信性否定の事実として拾う場面である。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2011年 第23問 オ応用
捜査機関の嘱託に基づき作成された鑑定書には，裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する同条第4項が準用される。
予備試験 2020年 第25問 オ応用
司法警察員から鑑定の嘱託を受けた者が作成した鑑定書と，裁判所から鑑定を命じられた鑑定人が作成した鑑定書
予備試験 2023年 第24問 イ対比
火災原因の調査、判定に関し特別の学識経験を有する私人が、弁護人の依頼を受けて燃焼実験を行ってその考察の結果を報告した書面は、裁判所から鑑定を命じられた者が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面と同じ要件のもとでこれを証拠とすることができる。
司法試験 2009年 第35問 ウ対比
火災原因の調査，判定に関して特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行い，その考察結果を報告した書面については，刑事訴訟法第321条第4項の「鑑定の経過及び結果を記載した書面」に準ずるものとして，同項により証拠能力を有する。
関連する判例
- 漁船の受信記録と業務文書をめぐる決定同旨323条2号該当性を書面自体と作成者の証言等を併せて判断した点で、本決定の判断方法と共通する。
- 鑑定受託者による鑑定書最判昭28.10.15同旨捜査機関の嘱託による鑑定受託者の鑑定書に321条4項の準用を認めたもので、本決定が準用の限界として挙げた範囲に当たる。
- 私人作成の燃焼実験報告書最決平20.8.27対比私人が作成した燃焼実験報告書に321条4項の準用を認め、私人依頼の書面への準用を否定した本決定と結論の方向が異なる。
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