漁船の受信記録と業務文書をめぐる決定
漁船の受信記録と業務文書をめぐる決定（最決昭61.3.3）は、船団の漁船どうしの定時通信を所定の用紙に書き留めた受信記録の謄本（原本の写し）が、刑訴法323条2号の「業務の通常の過程において作成された書面」として証拠になるかが問題になった判例です。最高裁は、作成者の証言なども併せて見ると、通信を受けるたびに機械的に記入した記録と認められるから同号の書面に当たり、原本が失われても正確な謄本の証拠能力は否定されないとしました。伝聞例外のうち業務文書の判断方法を示す判例です。
事案
323条2号の業務文書という仕組み
伝聞書面は原則として証拠にできないが、刑訴法323条は、公務員の証明文書（1号）、商業帳簿・航海日誌その他「業務の通常の過程において作成された書面」（2号）、その他特に信用すべき情況の下で作成された書面（3号）について、作成者を尋問しなくても証拠能力を認めている。業務のなかで決まった手順に従い繰り返し作られる記録は、うそや思い違いが入り込む余地が小さく、類型的に信用できるからである。
漁船団の受信記録とその謄本
被告人両名は、いかつり漁業等の取締りに関する省令違反の罪で起訴された。漁船の操業位置を立証する証拠として、ある船団の漁船の船内で作られた受信用紙（本件受信記録）の謄本が問題になった。この船団では、事前の取決めにより、各船が洋上操業中に毎日定時に操業位置・操業状況・漁獲高等を暗号表を使って無線電話で通信し合い、その内容を所定の受信用紙に記入することになっていた。本件受信記録は、船団所属の一隻の乗組員が通信担当としてこの定時通信を受けるたびに記入したものである。原本は司法警察員が別の被疑事件の証拠として押収し、押収中にコピー機で複写して謄本である旨の認証文を付けた。その後、原本は別事件の略式命令確定後に押収を受けた者へ還付され、その者のもとで失われた。
上告と最高裁の判断対象
札幌高裁（昭58.9.12）は謄本の証拠能力を認めた。弁護人は上告し、法令違反と事実誤認のほか、憲法14条違反を主張した。最高裁は、憲法違反をいう点も実質は量刑不当の主張であり、いずれも適法な上告理由に当たらないとした。そのうえで弁護人の主張にかんがみ、本件受信記録が323条2号の書面に当たるか、原本が失われた後の謄本に証拠能力があるかを職権で検討した。
要点
- 業務文書に当たるかどうかは、書面の形状・内容だけでなく作成者の証言等も資料にして判断できる
- 業務の通常の過程で規則的・機械的に作成された記録は、323条2号により作成者の尋問なしに証拠能力が認められる
- 原本が滅失していても、原本を正確に複写し認証文を付けた謄本は証拠能力を失わない
判旨
最高裁は上告を棄却した。本件受信記録は「それ自体だけからでは」323条2号の書面か「必ずしも明らかではない」が、「作成者の証言等関係証拠をも併せて検討すると」、船団の取決めに従い、通信担当者が他船の定時通信を受けるたびに所定の用紙に「機械的に記入したもの」と認められるとした。そのため、船団所属の漁船の操業位置等を認定する証拠として、同号の「業務の通常の過程において作成された書面」に当たるとした。さらに、謄本は押収中に原本を正確に複写して認証文を付けたもので、原本はその後滅失したから、検察官が原本を還付した事情があっても謄本の証拠能力は否定されないとした。
観点 1
業務文書に当たるかどうかは、書面の形状・内容だけでなく作成者の証言等も資料にして判断できる
323条2号の書面に当たるかを決める判断資料について、本決定は書面そのものに限らないとした。本件受信記録は、用紙を見ただけでは業務の通常の過程で作られたものか明らかでなかったが、作成者の証言など関係証拠を併せて検討し、船団の取決めに基づき定時通信を受けるたびに機械的に記入したものと認定して該当性を肯定した。書面の表題や形式から分かることも多いが、作成の経緯や手順は書面の外の証拠で明らかにするほかない場合がある。証拠能力の前提となる事実の認定に関係証拠を使うことは許される、というのが本決定の考え方である。
よくある誤り
- 323条2号の書面に当たるかは書面自体だけから判断しなければならず、作成者の証言等を考慮することは許されない（×）
- 書面の外観から業務文書であることが明らかでない以上、323条2号の書面には当たらない（×）
- 作成者の証言を資料にして該当性を認めた以上、その書面は323条2号ではなく321条1項3号の要件で証拠能力を判断することになる（×。該当性を認定する資料に使っただけで、適用される条文は323条2号のままである）
短答での問われ方
予備2018年問25ウは、該当性は書面自体だけから判断しなければならず作成者の証言等を考慮することは許されないとする肢で、誤りである。本決定は、受信記録それ自体からは明らかでないとしつつ、作成者の証言等を併せて該当性を認めた。「書面自体だけ」「許されない」という限定の言葉が誤りの目印になる。
論文での書き方
323条2号の該当性は、業務の遂行過程で規則的・継続的に作成されたかで判断する。問題文から、作成の取決め、作成の頻度、記入の仕方（その都度か、後でまとめてか）を拾ってあてはめる。これらの事情は書面の外にあることが多いので、作成者の供述等から認定してよいと本決定を挙げて示す。本決定は「漁船の操業位置等を認定するための証拠として」該当性を認めており、何を立証する証拠かとの関係で判断している点にも触れるとよい。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2018年 第25問 ウ直接
刑事訴訟法第323条第2号の「業務の通常の過程において作成された書面」に該当するか否かは，その書面自体だけから判断されなければならず，その作成者の証言等関係証拠を考慮に入れて判断することは許されない。
観点 2
業務の通常の過程で規則的・機械的に作成された記録は、323条2号により作成者の尋問なしに証拠能力が認められる
323条2号の書面は、業務を進める基礎として、決まった手順で規則的・継続的に作られる記録である。正確さが業務上求められ、繰り返し作られるので虚偽が入りにくい。そのため同条は、321条のような供述不能や特信情況の要件を課さず、作成者が公判で真正に作成した旨を供述しなくても証拠にできるとしている。本決定は、船団の取決めに従い通信担当者が定時通信を受けるたびに所定の用紙へ機械的に記入した受信記録を、この書面に当たるとした。例示の商業帳簿・航海日誌に限られない。本決定が作成者の証言を用いたのは該当性を認定する資料としてであり、作成者の尋問を証拠能力の要件としたのではない。
よくある誤り
- 323条2号の書面は、作成者が公判期日で証人として尋問を受け、真正に作成された旨を供述したときに限り証拠とすることができる（×）
- 323条2号の書面は商業帳簿と航海日誌に限られる（×）
- 本決定は作成者の証言を用いて該当性を認めたから、323条2号の書面を証拠とするには作成者の証人尋問を経ることが要件になる（×。証言は該当性を認定する資料の一つにすぎない）
短答での問われ方
予備2023年問24ウは、業務文書は作成者が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときに限り証拠にできるとする肢で、誤りである。真正作成の供述は321条3項・4項の要件であり、323条2号には置かれていない。要件を別の条文のものと入れ替える形で出る。
論文での書き方
伝聞書面の検討では、323条各号に当たれば他の要件なしに証拠能力が認められるので、まず同条の該当性を確かめる。2号は、業務遂行の基礎として規則的・継続的に作られたかを、作成の取決め・頻度・記入方法からあてはめる。受信記録、診療録、業務日誌のような記録が候補になる。規則性が弱く2号に当たらないものは、これに準じる高い信用性の情況があるかを3号で検討し、それも否定されれば321条1項3号の要件に進む。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2023年 第24問 ウ応用
刑事訴訟法第323条第2号によれば、「業務の通常の過程において作成された書面」は、その作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに限り、これを証拠とすることができる。
観点 3
原本が滅失していても、原本を正確に複写し認証文を付けた謄本は証拠能力を失わない
本件では原本が残っておらず、謄本が証拠として出された。最高裁は、司法警察員が別事件で押収した原本をコピー機で正確に複写し、謄本である旨の認証文を付けて作ったこと、原本はその後還付されて滅失したことを認定した。そのうえで、検察官が後に本件で証拠請求することへの「配慮を欠いて」原本を還付した事情があっても、謄本の証拠能力は否定されないとした。原本が業務文書として証拠能力を持つことを先に確かめ、次に写しの正確さと原本の滅失を確かめるという二段の検討をしている。原本を調べられないというだけで写しが排除されるわけではない。
よくある誤り
- 捜査機関が原本を還付して滅失させた場合には、その謄本の証拠能力は否定される（×）
- 原本を取り調べることができない以上、裁判所はその写しを証拠として採用することはできない（×）
短答での問われ方
本決定の謄本の部分を直接問う肢は見当たらない。同じ考え方で解けるのが予備2017年問24オで、原本を取り調べられない以上その写しを証拠として採用する決定はできないとする肢は誤りである。原本が手元に無いことは、写しを使う理由にはなっても、写しを排除する理由にはならない。
論文での書き方
写しを証拠とするには、原本が存在したこと、原本の提出が不能または困難であること、写しが原本と同じ内容であることを認定する。加えて原本自体に証拠能力があることが前提になるので、原本が伝聞書面なら伝聞例外の該当性を先に検討する。本決定は、原本の323条2号該当性を認めたうえで、コピー機による正確な複写と認証文、還付後の滅失を挙げ、還付に配慮不足があっても証拠能力を否定しなかった。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2017年 第24問 オ応用
裁判所は，反省文の原本を取り調べることができない以上，その写しを証拠として採用する決定をすることはできない。
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