予備の中止

短答での問われ方

判例の結論そのものを問う肢が繰り返し出ている。司法2020（R2）問11オは、ナイフを持ってV宅へ向かった後に罪悪感から引き返した事例で「強盗予備罪の中止犯が成立する」として×。予備2015（H27）問7肢4は「予備罪に中止未遂の成立する余地はない」で○。司法2010（H22）問10肢1は「強盗予備罪について中止犯が成立し得る」で×。司法2014（H26）問14肢5は、事後強盗の目的で包丁を持って徘徊した後に悔悟して断念した事例で「強盗予備罪の中止犯は成立しない」として○であり、事後強盗目的でも強盗予備罪が成立するという別の判例（最決昭54.11.19）と組み合わせて解く。

論文での書き方

事案ではまず実行の着手の有無を確定し、着手前なら予備罪の成立を認定する。そのうえで「予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がない」とする判例を示し、43条ただし書は「実行に着手して」遂げなかった場合の規定で、予備の段階にはその前提が無いことを理由に挙げる。あてはめでは、凶器の準備や現場への接近など予備に当たる行為がすでに終わっていること、その後の断念が自発的でも結論が動かないことを示す。射程は、判文が罪名を限定していないので予備罪一般に及ぶと読むのが通常だが、事案は免除規定のない強盗予備であり、不均衡が現実に問題になるのもこの罪である。判例どおり否定で書くか、準用肯定説で書くかを決めて一貫させる。

短答での問われ方

予備2012（H24）問4エと司法2012（H24）問2エは同じ問題で、乙の依頼を受け、自らもVに恨みを抱く甲が青酸カリを準備して乙に交付し、乙が実行前に思いとどまって出頭した事例について、甲に殺人予備罪の共同正犯が成立するかを問う（○）。乙の断念は甲がすでにした準備行為の評価に影響しないことと、他人の犯行のための準備でも予備罪の共同正犯になり得ること（最決昭37.11.8）の二つで解く。予備2021（R3）問2肢3と司法2021（R3）問18肢3は同じ肢で、家人に見つかったら脅して逃げるつもりでナイフを携え留守宅を探したが見つからず断念した事例について、強盗予備罪が成立するとして○。事後強盗の目的でも強盗予備罪になること（最決昭54.11.19）と、凶器を携えて徘徊した時点で予備罪は成立しており後の断念は影響しないことで解く。

論文での書き方

予備罪の成立時期を「準備行為がされた時点」と認定してから中止の問題に進むと、判例の結論の筋が通る。予備罪を独立した既遂犯とみるか、基本犯の構成要件を修正した前段階とみるかで準用の結論が分かれるので、準用否定で書くときはこの理解を理由に添える。

短答での問われ方

判例と学説の区別、および中止犯の効果が必要的減免であることが問われる。予備2015（H27）問7肢5は「中止未遂の刑は任意的に減軽又は免除される」で×、司法2010（H22）問10肢5は「中止犯が成立する場合、必ずその刑が免除される」で×である。いずれも、減軽か免除のどちらかが必ずされる（必要的減免）という効果を正確に覚えていれば切れる。学説の準用説を判例の立場として書いた肢にも注意する。

論文での書き方

準用肯定で書く場合は、①条文上「実行」が無いので直接の適用はできない、②しかし強盗予備では着手後の中止に免除の余地があるのに予備には無いという不均衡が生じる、③中止犯の減免根拠は予備段階の中止にも当てはまる、④68条の趣旨から準用は免除に限る、の順に示す。判例と異なる結論をとることを明示し、反対説の理由（予備罪は準備行為で完成し、法定刑もすでに軽い）にも一言触れる。

短答での問われ方

司法2022（R4）問11肢1は「予備行為は60条の実行に含まれないから予備罪の共同正犯は成立しない」で×。司法2016（H28）問19肢3は、依頼されて毒薬を渡したが乙が包丁で殺害した事例で殺人予備罪の共同正犯が成立するとして○。予備2024（R6）問5肢3・司法2024（R6）問5肢3は、渡した毒物が使われず絞殺された事例で「共同正犯は成立しない」として×。いずれも中心は最決昭37.11.8で、本判決は共同での予備に60条を適用した例として対比で押さえる。

論文での書き方

予備の共同正犯を論じるときは、60条の「実行」に修正された構成要件の実行も含むことを示し、他人予備については「目的」を65条1項の身分とみて非身分者も共同正犯になり得ると構成する。共同正犯を認定した後に中止の問題を検討する順序にすると整理しやすい。