判例集／刑法／殺人予備罪の共同正犯

殺人予備罪の共同正犯

重要度 A 刑法予備罪の共同正犯最決昭37.11.8　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

殺人予備罪の共同正犯に関する決定（最決昭37.11.8）は、殺人を計画する従弟に頼まれて毒物を手に入れて渡したが、その毒物は使われなかった場合に、渡した人がどんな罪を負うかが問題になった判例です。最高裁は、使い道を知りながら毒物を入手して渡した被告人を殺人予備罪（殺人の準備の罪）の共同正犯とした原判決を正当としました。予備罪にも共同正犯の規定が使えること、自分で殺すつもりのない人も共同正犯になりうることを示した判例で、短答ではほぼ同じ事案が出ています。

事案

予備罪と共犯規定の関係

刑法201条は、199条の罪を犯す目的でその予備をした者を処罰し、情状により刑を免除できるとする。予備とは、基本犯の実行の着手に至る前の準備行為である。他方、60条は「二人以上共同して犯罪を実行した者」を正犯とし、62条は正犯を幇助した者を従犯とする。ここで、60条の「実行」に予備行為が含まれるのか、また201条の「目的」は自分で殺す目的に限られ、他人の殺人を手伝うつもりの準備（他人予備）はこれに当たらないのではないか、という二つの解釈問題が生じる。

毒物の調達と交付

Yは、不倫関係にあったZの夫Aを殺そうと計画し、従兄にあたる被告人Xに青酸カリを入手してほしいと頼んだ。Xはこれを承諾し、第三者から青酸ソーダを譲り受け、これをビニールに包んでYに手渡した。ところがYはこの青酸ソーダを使わず、Zと共謀してAに睡眠薬を飲ませたうえでAを絞殺した。Xが渡した毒物は殺害に用いられておらず、Xの行為とAの死亡との間には因果関係がない。そこでXについては、殺人罪の共犯ではなく、殺人予備罪の成否とその関与形態が問題となった。

下級審と最高裁の判断

第一審（名古屋地判昭36.4.28）は、予備罪が成立するには自ら殺人を遂げる意図で準備することが必要だとして他人予備を否定し、Xを殺人予備罪の幇助とした。控訴審（名古屋高判昭36.11.27）は、修正された構成要件を充たす行為も実行行為と呼べるから、予備行為を共同した者は予備罪の共同正犯になるとし、共同正犯と幇助は行為者の意思と外部に現れた行為の形の両面から区別すべきだとして、Xを殺人予備罪の共同正犯とした。弁護人は、60条の「実行」は基本的構成要件の実行に限られるとして罪刑法定主義違反を主張し、判例違反も主張して上告したが、最高裁第一小法廷は上告を棄却した。

要点

予備罪にも60条が適用され、予備行為を共同した者には予備罪の共同正犯が成立する。
自ら殺害する目的のない者が、他人の殺人のために毒物を入手して渡した場合にも、殺人予備罪の共同正犯が成立する。
渡した毒物が殺害に使われなかったり、実行担当者が実行前に思いとどまったりしても、準備に関与した者の殺人予備罪の共同正犯は否定されない。
控訴審は、共同正犯と幇助を行為者の意思と外部に現れた行為の形の両面から区別して共同正犯とし、最高裁は予備の幇助が処罰されるかを判断していない。
判例は、予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がないとして、43条ただし書の準用を否定している。

判旨

最高裁は、上告趣意はいずれも刑訴法405条の上告理由に当たらないとして上告を棄却し、括弧書きで「被告人の判示所為を殺人予備罪の共同正犯に問擬した原判決の判断は正当と認める」と述べた。裁判要旨は、殺人の目的をもつ者から毒物の入手を頼まれ、「その使途を認識しながら」入手して手渡した者は、殺人が予備に終わった場合に殺人予備罪の共同正犯の責任を負うとまとめている。予備罪にも60条が適用されること、自ら殺害する目的のない者も共同正犯になりうることを、結論として認めた判断である。理由は示されていない。

観点 1

予備罪にも60条が適用され、予備行為を共同した者には予備罪の共同正犯が成立する。

60条の「実行」を基本犯の実行行為に限ると、二人で計画を立てて凶器をそろえても予備罪の共同正犯は成立しないことになる。本決定は、毒物を調達して渡した者を殺人予備罪の共同正犯とした原判決を正当とし、予備罪にも共同正犯がありうることを認めた。一般には、予備罪も基本犯の構成要件を修正した一つの構成要件であり、それを充たす準備行為を実行行為と観念できるから、これを分担した者は「共同して犯罪を実行した」と説明される。強盗予備の事案でも、凶器を携えて被害者方に赴いた者らが強盗予備の共同正犯とされている（最大判昭29.1.20）。短答では「60条の実行は基本的構成要件に限られるから予備罪の共同正犯はない」という肢が誤りとして出る。

よくある誤り

60条の「実行」は基本的構成要件の実現に向けた行為に限られ、予備行為は含まないから、予備罪の共同正犯は成立しない（×。本決定は予備罪の共同正犯を認める）
予備罪は実行の着手前の段階を処罰するものだから、共犯規定はおよそ適用されない（×。少なくとも共同正犯は成立しうる）

短答での問われ方

司法R4（2022）第11問1が、60条の実行に予備行為を含まないとする記述を誤りとして出した。共犯に関する判例横断の問題で、過失の共同正犯・承継的共同正犯・片面的幇助などと並べて出されるので、「予備の共同正犯は肯定」と一言で押さえる。

論文での書き方

論文では「予備罪も修正された構成要件であり、その充足に向けた準備行為を実行行為と観念できる以上、これを共同した者には60条が適用される」と規範を立て、最決昭37.11.8を添える。そのうえで、準備行為が無限定に広がらないよう、類型的に危険な準備行為を分担したといえるかをあてはめで具体的に示すと説得力が増す。

論証カードランク A

予備罪の中止犯と予備罪の共同正犯（43条ただし書・60条・65条1項）

第一に、予備行為をした者が自発的に犯行を思いとどまった場合、中止犯（刑法43条ただし書）の規定を準用して刑の減免を認めることができるか。予備罪には未遂犯の前提となる「実行」が存在しないから、条文上は同条の適用がない。しか

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2022年第11問 1直接

刑法第60条における「実行」とは、基本的構成要件の実現に向けた行為に限定され、予備行為はこれに含まれないから、予備罪の共同正犯は成立しない。

観点 2

自ら殺害する目的のない者が、他人の殺人のために毒物を入手して渡した場合にも、殺人予備罪の共同正犯が成立する。

201条は「第199条の罪を犯す目的」を要件とするため、自分で殺すつもりのない協力者（他人予備）は予備罪の正犯になれず、せいぜい予備の幇助ではないかが争われた。第一審はこの考えで幇助としたが、本決定は、依頼を受けて使途を知りながら毒物を調達・交付した者を共同正犯とした原判決を正当とした。理由づけとしては、自ら基本犯を犯す目的を65条1項の「身分」とみて、同項の「共犯」に共同正犯も含めれば、目的を欠く者も目的をもつ者と共同して予備罪の共同正犯になりうる、と説明するのが一般的である。最高裁自身はこの理由を述べていない点にも注意する。

よくある誤り

依頼を受けて毒物を入手した者は自ら殺人を犯す目的を欠くから、殺人予備罪の幇助犯にとどまる（×。共同正犯が成立する）
他人の殺人のための準備にすぎない以上、手渡した者は不可罰である（×）

短答での問われ方

予備H24（2012）第4問エ・司法H24（2012）第2問エは、依頼を受け青酸カリを準備して交付した甲について、共同正犯・教唆幇助・間接正犯のどれが成立するかを選ばせ、答えは共同正犯である。司法H28（2016）第19問3も、毒薬を購入して渡した甲に殺人予備罪の共同正犯が成立するとする正しい肢である。

論文での書き方

他人予備の事案では、①予備罪の共同正犯の可否を肯定したうえで、②「自ら199条の罪を犯す目的」は構成的身分（65条1項）に当たり、同項の「共犯」には共同正犯も含まれるから、目的を欠く関与者も目的をもつ者と共同正犯になりうる、と二段で論じる。あてはめでは、使途の認識、調達物の重要性、依頼に応じて主体的に動いた事情から幇助との区別を示す。

論証カードランク A

予備罪の中止犯と予備罪の共同正犯（43条ただし書・60条・65条1項）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2016年第19問 3直接

甲は，乙からAの殺害計画を打ち明けられ毒薬の入手を依頼されたことから，毒薬を購入して乙に渡したが，乙は，毒薬での殺害計画を変更し，Aを包丁で刺して殺害した。甲には，殺人予備罪の共同正犯が成立する。

観点 3

渡した毒物が殺害に使われなかったり、実行担当者が実行前に思いとどまったりしても、準備に関与した者の殺人予備罪の共同正犯は否定されない。

予備罪は、基本犯の目的で準備行為をした時点で成立する。本件では、Yは渡された青酸ソーダを使わず、睡眠薬と絞殺という別の方法でAを殺したが、Xには殺人予備罪の共同正犯が成立した。毒物が殺害に使われていない以上、Xの行為とAの死亡には因果関係がなく、殺人既遂の共犯は問えないから、責任は予備の段階にとどまるのである。逆に、実行担当者が毒物を受け取った後に殺害を断念して出頭した場合も、すでに成立した予備罪の共同正犯は消えない。殺害方法が刺殺に変わった場合も同じ扱いになる。

よくある誤り

渡した毒物が利用されていないので、甲に殺人予備罪の共同正犯は成立しない（×）
乙が実行に出る前に殺害を思いとどまって出頭した以上、甲も不可罰となる（×。予備罪は準備行為で成立している）
乙が別の方法でAを殺した以上、毒物を渡した甲にも殺人罪の共同正犯が成立する（×。死亡との因果関係がない）

短答での問われ方

予備R6（2024）第5問3・司法R6（2024）第5問3は、本件とほぼ同じ事案で「毒物が利用されていないので共同正犯は成立しない」とする誤りの肢である。予備H24（2012）第4問エ・司法H24第2問エは乙が実行前に翻意して出頭した事案、司法H28（2016）第19問3は殺害方法が包丁に変わった事案で、いずれも共同正犯が成立する。

論文での書き方

答案では、まず基本犯（殺人既遂）の共犯を検討し、交付物が使われていなければ因果関係を欠くとして否定してから、予備罪の共同正犯に降りる順序で書く。正犯が実行に着手した後に毒物が使われた場合は、殺人罪の共犯（幇助か共同正犯か）を検討することになり、予備罪はそれに吸収される点にも触れる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2024年第5問 3直接

甲は、乙からAを殺害するための毒物の入手を頼まれ、入手した毒物を乙に渡したが、結局、乙は、これを用いず、Aに睡眠薬を服用させた上でAを絞殺した。甲が乙に渡した毒物が利用されていないので、甲に殺人予備罪の共同正犯は成立しない。

司法試験 2024年第5問 3直接

観点 4

控訴審は、共同正犯と幇助を行為者の意思と外部に現れた行為の形の両面から区別して共同正犯とし、最高裁は予備の幇助が処罰されるかを判断していない。

控訴審は、予備罪の従犯（幇助）は処罰範囲が際限なく広がるおそれがあるから明文がない限り不可罰としつつ、共同正犯と幇助は行為者の意思と外部に現れた行為の形の両面から区別すべきだとした。本件のXは、依頼に応じて毒物という殺害の手段そのものを自ら入手して渡しており、共同正犯とされた。もっとも最高裁は、予備の幇助が処罰されるかどうかには触れていない。予備の幇助の可罰性について最高裁の判断はなく、下級審には他人のための準備を予備罪の幇助とした例（大阪高判昭38.1.22）もあるから、短答で「予備の幇助は判例上不可罰」と断定する肢には慎重に臨む。

よくある誤り

本決定は、予備罪の幇助犯は処罰されないことを明らかにした（×。最高裁はこの点を判断していない）
予備罪の共同正犯と幇助は、関与者の主観だけで区別される（×。控訴審は意思と外形の双方を見た）

短答での問われ方

この区別を正面から問う短答の肢は確認できない。ただし予備H24（2012）第4問エ・司法H24第2問エは、共同正犯・教唆幇助・間接正犯のどれが成立するかを選ばせる形式で、幇助（選択番号2）と取り違えないためにこの区別の理解が要る。

論文での書き方

予備罪の共同正犯を肯定した後、関与者が正犯か幇助かを、予備罪の実現に果たした役割の重要性と主体的な意思から判断する。予備の幇助については、肯定説・否定説があり最高裁の立場は明らかでないので、答案で幇助と構成する場合は可罰性の根拠を一言示す。処罰範囲が広がりすぎないよう、準備行為の類型的な危険性を絞る視点も添える。

観点 5

判例は、予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がないとして、43条ただし書の準用を否定している。

予備罪の共同正犯と並んで、予備をした者が自分の意思でやめた場合に中止犯の規定を使えるかも問われる。判例（最大判昭29.1.20）は、強盗予備の事案で、予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がないとして準用を否定した。学説では、より重い中止未遂に刑の免除があるのに予備に免除の余地がないのは不均衡だとして、刑の免除に限り準用を認める見解が有力である。殺人予備（201条）と放火予備（113条）には情状による免除の規定があるが、強盗予備（237条）には無いので、議論の実益は強盗予備に集中する。