判例集／刑法／ 2項詐欺の既遂の判例

2項詐欺の既遂の判例

重要度 C 刑法 2項詐欺の既遂最決昭43.10.24　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約8分

最決昭43.10.24は、いかさま賭博で客をだまし、寺銭（場所代）と負け分の賭銭の名目で金を支払う債務を負わせた行為が、財産上の利益をだまし取る2項詐欺罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、原審が確定した事実関係のもとでは刑法246条2項の罪が成立するとした原判決を正当としました。現金を受け取る前でも、だまして支払債務を負わせた時点で2項詐欺が既遂になり、賭博に由来する無効な債務でも成否は変わらないことを押さえる判例です。

事案

財物でなく債務を負わせる詐欺

刑法246条は、人を欺いて財物を交付させる1項詐欺と、同じ方法で財産上不法の利益を得る（他人に得させる）2項詐欺を置く。2項の客体には、債務の免除や支払の猶予のほか、相手に自分への支払義務を負わせることも入り得る。他方、賭博に負けて負う支払債務は、民法上は公序良俗（民法90条）に反し無効と扱われ、裁判で取り立てることができない。そこで、いかさま賭博で客に払う約束をさせた者について、そもそも法が保護しない債務を負わせただけで2項詐欺になるのかが問われた。

いかさま賭博で寺銭と賭銭の債務を負わせた

被告人らは、勝敗を偶然に任せたように見せかけながら、実際には結果を操る詐欺賭博の方法で、客となった者を欺いた。客はふつうの勝負だと誤信して賭けに加わり、負けた結果として、場所代にあたる寺銭と、負け分の賭銭の名目で、被告人側に金を支払う債務を負わされた。事件の罪名は詐欺と賭博開帳図利であり、このうち詐欺の部分が最高裁で取り上げられた。

控訴審と上告審

控訴審の東京高判昭42.11.22は、第一審判決が判示第一として認定した被告人らの行為について、246条2項の罪が成立すると判断した。被告人3名が上告し、そのうち1名の弁護人は、上告趣意の第二点でこの行為への246条2項の適用を争い、あわせて事実誤認や量刑不当を主張した。最高裁第一小法廷は、各上告趣意はいずれも量刑不当・事実誤認・単なる法令違反の主張で、刑訴法405条の上告理由に当たらないとして上告を棄却した。そのうえで括弧書きの中で、原審の確定した事実関係の下では246条2項の罪が成立するとした原判決の判断は正当であると述べた。

要点

欺いて支払債務を負わせた時点で2項詐欺の既遂になる
私法上無効な債務や不法原因給付でも詐欺罪の成立は妨げられない
民法上保護されない利益も刑法上保護に値する限度で2項詐欺の客体になる
2項詐欺も欺罔・錯誤・処分行為・利益移転の因果の流れが必要になる

判旨

最高裁は上告を棄却し、括弧書きで、本件の詐欺賭博の所為について「刑法二四六条二項の罪が成立する旨の原判決判示は正当である」と述べた。判例集の裁判要旨は、詐欺賭博の方法で賭客を欺き「寺銭および賭銭名義のもとに、金員を支払うべき債務を負担させたとき」は2項詐欺罪が成立するとまとめている。ポイントは二つある。第一に、現金を受け取る前でも、欺いて支払債務を負わせた段階で財産上の利益の取得があり既遂となる。第二に、その債務が賭博に由来し民法上は公序良俗違反で無効であっても、詐欺罪の成否は左右されない。理由は判示されておらず、不法原因給付でも詐欺罪を認めた最判昭25.7.4と同じ流れに位置づけられる。

観点 1

欺いて支払債務を負わせた時点で2項詐欺の既遂になる

本決定は、詐欺賭博で客に寺銭・賭銭の支払債務を負わせた行為について2項詐欺罪の成立を認めた原判決を是認した。金銭を実際に受け取っていなくても、相手が錯誤に基づいて支払義務を負うという処分をし、その反面で行為者側が金銭債権という財産上の利益を得れば既遂に達する。これに対し、財物そのものを狙う場合は扱いが違う。不動産の詐取では、所有権を移す意思表示をさせただけでは足りず、占有か登記が移って初めて1項詐欺の既遂になる（大判大11.12.15）。財物を渡す約束をさせた段階は、引渡請求権の取得に独自の意味がある例外を除き1項詐欺の未遂にとどまるので、金銭債権そのものを得る本件型と区別して覚える。

よくある誤り

いかさま賭博で客に支払債務を負わせただけで、まだ金を受け取っていないから詐欺は未遂にとどまる（×。債務負担の時点で2項詐欺既遂）
債務を負わせる行為は財物の取得ではないので詐欺罪の対象にならない（×。2項の財産上の利益に当たる）
財物を得る目的で相手に引渡しを約束させれば、常に2項詐欺の既遂になる（×。原則は1項詐欺未遂）

短答での問われ方

共通H23（司法2011問3・予備2011問6）肢1が、細工したトランプで負けさせ100万円の支払債務を負わせた事例で詐欺罪が成立するかを問う（成立する）。予備2025問13・司法2025問20 アも、花札のいかさまで300万円の債務を負わせた事例を素材にする。いずれも「現金を受け取ったか」ではなく「債務を負わせたか」で2項詐欺既遂を判断する。

論文での書き方

2項詐欺の客体を論じる際、行為者が得をする裏側で被害者が財産上の損をするという対応関係があれば足りる、という規範を置き、本件では客が金銭支払債務を負う一方で行為者側が金銭債権を得ており、債権それ自体に財産的価値があると当てはめる。財物交付の約束にとどまる類型（1項未遂）と対比して書くと、既遂時期の論点として締まる。

論証カードランク A

2項詐欺の「財産上の利益」（債務免脱・支払猶予・物の引渡請求権、246条2項）

2項詐欺罪の客体である「財産上の利益」はどの範囲で認められるか。詐欺罪は財産を被害者から行為者側へ移す移転罪であるから、「財産上の利益」も移転性を備えた利益でなければならない。ただし、利益が同一の形のまま移るという厳格な

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2011年第3問 1直接

甲は，乙とトランプ賭博を行った際，乙の手札の内容が分かるよう不正な細工を施したトランプカードを用いて乙を負けさせ，乙に100万円の支払債務を負担させた。

予備試験 2011年第6問 1直接

観点 2

私法上無効な債務や不法原因給付でも詐欺罪の成立は妨げられない

賭博による債務は公序良俗に反して無効であるが、本決定はそれでも2項詐欺罪を認めた。詐欺罪の成否は、欺かれて財物・利益を処分したかで判断され、その処分が民法上有効か、返還を請求できるかには左右されない。1項詐欺でも同じで、闇取引の相手方から綿糸をだまし取った事案につき、最判昭25.7.4は、交付が不法原因に基づき民法上返還や損害賠償を請求できない場合でも、欺罔によって相手の財物に対する支配権を侵害した以上詐欺罪が成立するとした。偽札作りの資金や覚せい剤の買付資金と偽って金を出させる事例も、同じ理由で詐欺罪が成立する。

よくある誤り

公序良俗に反する無効な行為を原因として債務を負わせたにすぎないから、詐欺罪は成立しない（×）
偽札作りの資金と偽って交付させた金は不法原因給付で返還請求できないから、詐欺罪は成立しない（×）
覚せい剤の買付資金と偽って交付を受けても、相手に返還請求権がないので詐欺罪は成立しない（×）

短答での問われ方

予備2025問13・司法2025問20 アがそのまま「公序良俗に反する無効な行為を原因として債務を負担させたから詐欺罪不成立」と誤りの理由を置く。1項詐欺の側では、偽札資金の詐取（予備2012問13 オ・司法2012問6 オは不成立とする記述で×、司法2010問11 エは既遂成立で○）と覚せい剤買付資金の詐取（司法2006問17 肢1、×）が繰り返し出る。「民法上保護されない」を理由に不成立とする記述は判例の立場では誤りと判断してよい。

論文での書き方

保護法益を占有（所持）と見る判例の立場からは、交付の時点で被害者が持っていた財物・自由な処分の地位が侵害された以上、事後に返還請求ができないことは結論を左右しないと書ける。法秩序の統一を重んじる反対説があることに触れ、判例は民事の効果と刑事の成否を切り離していると整理する。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2025年第13問ア直接

①につき、甲は、公序良俗に反する無効な行為を原因として乙に債務を負担させているので、甲に詐欺罪は成立しない。

司法試験 2025年第20問ア直接

①につき、甲は、公序良俗に反する無効な行為を原因として乙に債務を負担させているので、甲に詐欺罪は成立しない。

予備試験 2012年第13問オ応用

甲は，偽札を作る意思がないのに，乙に対し，一緒に偽札を作ることを持ちかけた上，偽札を作る機材の購入資金にすると嘘を言って資金の提供を求め，その旨誤信した乙から同資金として現金の交付を受けた。この場合，甲には，詐欺未遂罪も，詐欺既遂罪も成立しない。

司法試験 2012年第6問オ応用

司法試験 2010年第11問エ応用

甲は，偽札を作る意思がないのに，乙に対し，一緒に偽札を作ることを持ちかけた上，偽札を作る機材の購入資金にすると嘘を言って資金の提供を求め，その旨誤信した乙から同資金として現金の交付を受けた。（詐欺既遂罪）

司法試験 2006年第17問 1応用

覚せい剤を購入すると偽って買付資金名下に金員の交付を受けた場合，相手方には交付した資金の返還請求権がないので，詐欺罪は成立しない。

観点 3

民法上保護されない利益も刑法上保護に値する限度で2項詐欺の客体になる

2項詐欺の「財産上の利益」には、民法上は無効・請求不能とされる利益も含まれるかが問題となる。窃盗罪で事実上の占有が保護されることとの釣り合いや、財産秩序の維持という観点から、民法上保護されない利益でも、刑法上の保護に値すると認められる範囲では客体になると考えるのが一般である。本決定は、無効な賭博債務を負わせた事案でこの考え方を結論として示したものといえる。ただし、欺いて売春代金や違法な報酬の支払を免れた場合のように、被害者側の請求自体が法的に支えられない類型では、本決定の射程がそのまま及ぶとはいえず、結論が分かれ得るので、論文では理由を示して結論を選ぶ必要がある。

よくある誤り

2項詐欺の客体は民法上有効な権利に限られる（×）
違法な取引から生じる利益は一切2項詐欺の客体にならない（×。刑法上保護に値する限度で客体となる）

短答での問われ方

短答では「民法上無効だから詐欺不成立」という形で出るので、既出の予備2025問13・司法2025問20 アで足りる。理論問題で本権説・占有説と組み合わされたときは、本権説を徹底すると欺かれる前から保護に値しない利益は客体から外れる、占有説なら成立を肯定しやすい、という対応関係で解く。

論文での書き方

規範は「民法上保護されない利益であっても、刑法上の保護に値する限度で財産上の利益に当たる」。あてはめでは、被害者が欺かれる前にどのような地位を持っていたか（本件では債務を負っていない自由な財産状態）を示し、欺罔によってそれが失われたことを具体的に書く。売春代金の免脱などは結論が分かれる類型として扱い、断定しない。

論証カードランク A

2項詐欺の「財産上の利益」（債務免脱・支払猶予・物の引渡請求権、246条2項）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 4

2項詐欺も欺罔・錯誤・処分行為・利益移転の因果の流れが必要になる

詐欺罪は相手の意思に基づいて財産を移させる交付罪であり、2項詐欺でも、欺罔行為によって相手が錯誤に陥り、その錯誤に基づいて処分行為をし、それによって利益が移るという流れが要る。本件では、客が勝負は公正だと誤信し、その誤信に基づいて賭けに加わり、負けて支払義務を引き受けたことが処分行為に当たる。逆に、欺罔が処分行為に向けられていない場合（「火事だ」と騙して相手が逃げた隙に持ち去る）は窃盗であり、相手が自分が何に署名しているか分からないまま借用証書に署名させられた場合も、債務を負担するという処分の意思を欠くので詐欺罪は成立しない。

よくある誤り

借用証書と気付かせずに署名させれば、相手に債務を負担させたことになるので詐欺罪が成立する（×。処分の意思を欠く）
嘘で相手を外に出させ、その隙に財物を持ち去れば詐欺罪である（×。処分行為に向けた欺罔がなく窃盗）

短答での問われ方

司法2006問17 肢2（借用証書と気付かせずに署名させた事例を詐欺成立とする記述、×）と、共通H23（司法2011問3・予備2011問6）肢3（「火事だ」で隙に持ち去る事例、詐欺不成立）が処分行為の要件で切る肢。同じ「債務を負わせた」でも、本件は客が支払義務を負うこと自体は分かっていた点で処分行為がある。

論文での書き方

2項詐欺の答案では、欺罔行為→錯誤→処分行為→利益移転を順に示し、処分行為については被欺罔者が利益を移す行為をしたこと、少なくともその外形を認識していたことを書く。本件型では、客が公正な勝負と誤信して賭けに加わり、負けて支払債務を引き受けたことを処分行為として当てはめる。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2006年第17問 2対比

署名欄を空白にした借用証書を作成して他の文書とともに署名を求め，相手方に借用証書と気付かせずにその署名欄に署名させた場合，相手方に債務を負担させたことになるので，詐欺罪が成立する。

司法試験 2011年第3問 3対比

甲は，乙宅の金品を手に入れようと考え，乙宅で乙と歓談中，「火事だ。」と嘘を言い，乙がその旨誤信して外に逃げた隙に乙宅から現金を持ち去った。

予備試験 2011年第6問 3対比