詐欺罪における実行の着手
詐欺罪における実行の着手（最判平30.3.22）は、警察官を名乗る電話で預金を下ろさせ、受取役が被害者宅へ向かう途中で逮捕された事案で、まだ現金の交付を求めていない段階で詐欺の実行の着手（犯罪の実行を始めたこと）が認められるかが問題になった判例です。最高裁は、電話の嘘は交付の判断の前提となる重要な事項で、現金交付の危険を著しく高めるとして、交付を求める言葉が無くても着手を認めました。詐欺未遂の成立時期を学ぶ判例です。
事案
前日の被害と警察官を名乗る電話
長野市に住む69歳の被害者は、平成28年6月8日、甥を名乗る者からの電話を信じ、甥の会社の関係者を称する者に現金100万円を渡していた。翌9日午前11時20分頃、警察官を名乗る者から電話があり、駅で捕まえた不審な男が被害者の名を挙げている、昨日詐欺に遭っていないか、口座にいくら残っているか、今すぐ銀行で全部下ろした方がよい、100万円を取り返すので協力してほしい、と告げられた（1回目の電話）。被害者は預金を払い戻した。同日午後1時1分頃には、警察官を名乗る者らから、こちらから向かう、2時前には着くよう態勢を整える、との電話があった（2回目の電話）。
受取役の動きと計画の中身
犯人グループの計画は、被害回復への協力を口実に、警察官と信じ込ませた被害者に預金を下ろさせて自宅に置かせ、警察官を装って訪ねる被告人にその現金を渡させるというものであった。被告人は、自分が詐取金の受取役であることを分かったうえで前夜の指示に従い長野市に入り、午後1時11分頃、被害者宅の住所を告げられ、29歳の刑事という設定で金を受け取ってくるよう命じられた。被告人はその指示どおり被害者宅に向かったが、到着する前に、付近で警戒していた警察官の職務質問を受けて逮捕された。被害者に対して現金を渡すよう求める言葉は、まだ誰も口にしていなかった。
下級審の判断
第1審は詐欺未遂罪の成立を認め、懲役2年4月とした。被告人は量刑不当だけを理由に控訴したが、東京高判平29.2.2は職権で、人を欺く行為とは財物の交付に向けて人を錯誤に陥らせる行為であり、預金の現金化を説得するだけで下ろした現金の交付までは求めていない本件では欺く行為が無いとして、第1審を破棄し無罪とした。検察官が上告した。
要点
- 財物の交付を求める言葉がまだ無くても詐欺罪の実行の着手は認められる
- 着手の判断では犯行計画を資料にして交付に至る危険の高まりを見る
- 法廷意見は2回の電話の嘘を一連のものとして評価し、どちらの電話で着手したかを示していない
判旨
最高裁は原判決を破棄し、控訴を棄却して第1審の有罪を維持した。2回の電話で述べた嘘は、現金を自宅に移させたうえで警察官を装う被告人に渡させる計画の一環であり、その内容は「被害者が現金を交付するか否かを判断する前提となるよう予定された事項に係る重要なもの」だとした。さらに、預金を下ろして自宅に移すよう求める言葉や警察官の訪問を予告する言葉は「現金の交付を求める行為に直接つながる嘘」であり、前日にも被害に遭っていた被害者にこれを信じさせることは、即座に現金を渡してしまう「危険性を著しく高める」とした。そのうえで、嘘を「一連のものとして」述べた段階で、交付を求める文言が無くても実行の着手があるとした。
観点 1
財物の交付を求める言葉がまだ無くても詐欺罪の実行の着手は認められる
原審は、欺く行為とは交付に向けて錯誤に陥らせる行為であり、預金の現金化を説得するだけでは交付の準備を促すにとどまるとして、欺く行為を否定した。最高裁はこれを退け、計画上、後の交付要求に直接つながる嘘が述べられ、被害者が求めに応じてすぐ現金を渡してしまう危険が著しく高まった段階で着手を認めた。詐欺未遂の成立に財物の交付を求める行為が必ず要るという立場は採られていない。受取役が被害者宅に着く前に逮捕されていても、共謀に基づく一連の嘘が述べられていれば、受取役にも詐欺未遂罪の共同正犯が成立する。ただし「このような事実関係の下においては」という事例判断であり、嘘を一つ述べれば常に着手があるとしたものではない。
よくある誤り
- 詐欺罪の実行の着手には、財物の交付を明示的に求める行為が必要である（×）
- 受取役が被害者宅に到着して交付を求める前に逮捕された以上、詐欺未遂罪は成立しない（×）
- 預金を下ろすよう勧めるだけの言葉は準備行為にすぎず、それを含む一連の嘘を述べても着手は認められない（×。本件の事実関係では着手が認められた）
短答での問われ方
司法 R4 第3問 オ（○）が直接この点を問う。「交付要求が無いから未遂も成立しない」という原審の考え方を判例の立場として書いた肢は×と判断する。事例問題では、受取役が現場に着く前に捕まった場面で、共犯者による電話の段階で既に未遂が成立していることを使う。
論文での書き方
特殊詐欺の受け子の罪責では、まず電話役の嘘の段階で詐欺の実行の着手があるかを論じ、本判決を引いて交付要求の有無で機械的に決まらないと示す。そのうえで、受け子が共謀に加わった時期と着手の時期の前後を確認し、詐欺未遂罪の共同正犯を認める流れで書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2022年 第3問 オ直接
【判旨】は、詐欺罪の実行の着手が認められるためには必ずしも財物交付要求行為が必要ないとの立場を前提としている。
観点 2
着手の判断では犯行計画を資料にして交付に至る危険の高まりを見る
判旨は、嘘が計画の「一環」として述べられたこと、その内容が計画上、交付するかどうかの判断の前提となる重要事項であったことを挙げており、行為者の犯行計画を判断資料にしている。そのうえで、交付要求に直接つながる嘘を含むこと、被害者がすぐに現金を渡す危険が著しく高まったことから着手を認めた。本件の嘘が「人を欺く行為」そのものか、それに密接で危険な行為かは明示していない。だから、実行行為に密接で客観的な危険性のある行為の開始で未遂を認める立場（最決平16.3.22）とも、予定された嘘全体を一つの欺く行為とみる立場とも、どちらとも矛盾しない。
よくある誤り
- 判旨は、実行の着手の判断に行為者の犯行計画を用いない立場に立っている（×）
- 判旨は、本件の嘘とその後予定された嘘全体を一つの「人を欺く行為」とみる立場と矛盾する（×。理論構成を特定していない）
- 判旨は、実行行為そのものの開始が無ければ未遂罪は成立しないとする立場に立っている（×）
短答での問われ方
司法 R4 第3問 ア（○）・イ（×）・ウ（○）が判旨の理論的な位置づけを問う。「矛盾しない」「前提としている」という言い回しの肢では、判旨が明示したこと（計画の考慮、交付要求不要）と明示していないこと（密接な行為とみるのか、一連の欺く行為とみるのか）を分けて読む。最決平16.3.22（クロロホルム事件）は、第1行為の必要不可欠性・特段の障害の不存在・時間的場所的近接性から密接性と危険性を認めた。司法 H24 第3問 2（○）は約2キロメートルという距離が考慮されたことを問い、同 5（×）は、障害となる特段の事情があれば着手が否定され、殺人未遂罪も成立しないことを問う。
論文での書き方
規範は、構成要件該当行為に密接し、既遂に至る客観的な危険性が認められる行為を開始した時点で着手を認め、その判断に行為者の計画を用いる、と立てる。本判決は必要不可欠性や障害の有無には触れていないので、詐欺の事案では、嘘の内容が交付判断の前提となる重要事項に関わるか、交付要求に直接つながるか、交付の危険が著しく高まったかを拾ってあてはめるのが素直である。
この観点で解ける過去問（5肢）
司法試験 2022年 第3問 ア直接
【判旨】は、犯罪の実行行為自体ではなく、実行行為に密接で、被害を生じさせる客観的な危険性が認められる行為を開始することによっても未遂罪が成立し得るとする立場と矛盾しない。
司法試験 2022年 第3問 イ直接
【判旨】は、本件うそとその後に予定されたうそを述べる行為全体を詐欺罪の構成要件である「人を欺く行為」と解した上で、一連の実行行為の開始があることから未遂犯の成立を認める立場と矛盾する。
司法試験 2022年 第3問 ウ直接
【判旨】は、実行の着手を判断する際に行為者の犯行計画を考慮する立場を前提としている。
司法試験 2012年 第3問 2対比
この判旨は，甲がVにクロロホルムを吸引させた場所と殺害計画を実行しようとしていた港との距離が約2キロメートルの距離にあったということを，実行の着手時期を決する上で考慮している。
司法試験 2012年 第3問 5対比
この判旨の立場に立てば，第1行為を行ってもそれ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存在していたような場合には，甲に殺人未遂罪と重過失致死罪が成立することになる。
観点 3
法廷意見は2回の電話の嘘を一連のものとして評価し、どちらの電話で着手したかを示していない
法廷意見は、1回目の電話の嘘（預金を下ろす必要、被害回復への協力）と2回目の電話の嘘（警察官が間もなく訪問する）をまとめて「本件嘘」とし、それを「一連のものとして」述べた段階で着手を認めた。1回目では足りず2回目で着手した、とは述べていない。他方、裁判官1名の補足意見は、警察官の訪問を予告する2回目の電話によって欺く行為に密接な行為が行われ、交付の危険が著しく高まったと説明し、1回目の電話の時点で未遂が成立するかは留保している。法廷意見と補足意見の区別が問われやすい。
よくある誤り
- 判旨は、1回目の電話では着手を認めず、2回目の電話で着手を認めると明示している（×。それは補足意見の説明であり、法廷意見は一連の嘘として判断した）
- 判旨は、1回目の電話の時点で詐欺未遂罪が成立すると明示している（×。法廷意見は個別の電話ごとの判断をしていない）
短答での問われ方
司法 R4 第3問 エ（×）が、補足意見の説明を法廷意見のものとして書いた典型である。判旨に「一連のもの」とある以上、電話ごとに着手時期を明示したという肢は切る。
論文での書き方
論文で着手時期を特定するときは、法廷意見が一連の嘘として評価したことを示しつつ、交付との直接のつながりは訪問を予告する2回目の電話で特に強いと指摘すると、処罰範囲を広げすぎない配慮も示せる。1回目だけで止まった事案に本判決をそのまま当てはめることは避ける。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2022年 第3問 エ直接
【判旨】は、1回目の電話では実行の着手を認めず、2回目の電話で実行の着手が認められると明示している。
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