判例集／刑法／ 2項詐欺における処分行為と利得との関係

2項詐欺における処分行為と利得との関係

重要度 A 刑法 2項詐欺の処分行為最判昭30.4.8　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

2項詐欺における処分行為と利得との関係（最判昭30.4.8）は、代金を受け取ったのにりんごを送らない売主が、発送したように見せかけて買主を安心させ督促をやめさせた事案で、財産上の利益を得たといえるかが問題になった判例です。最高裁は、督促を一時免れただけでは足りず、だまされなければ具体的な履行の措置が必ずとられたはずの特段の情況が必要だとし、審理不尽として差し戻しました。2項詐欺にも相手の処分行為が要ることを示す判例として問われます。

事案

代金を受け取ったまま履行しない仲買人

被告人はりんごの仲買を営む者で、買主Aとの間で、りんご「国光」500箱を売り、上越線のa駅で引き渡すという契約を結び、代金62万5千円を先に受け取っていた。ところが履行期限を過ぎても品物を送らなかったため、Aから何度も督促を受ける状態に陥っていた。代金はすでにAの手を離れており、被告人は履行遅滞にある売主として、Aに対し500箱を引き渡す債務を負い続けていたことになる。本件で問われたのは、この引渡債務について被告人が財産上の利益を得たといえるかである。

駅での偽装とAの帰宅

昭和23年4月11日、被告人は実際には送る気がないのに、Aを五能線のb駅へ連れて行き、人を使ってりんご422箱を貨車に積ませ、そこにa駅行きの車標を差し込ませた。こうして、500箱をa駅まで送る手続が済み、あとは到着を待つだけであるかのように見せかけ、Aにそう信じ込ませた。Aは安心して帰宅したが、被告人はその後も履行しなかった。被告人はこの行為について、刑法246条2項の詐欺罪に当たるとして裁判にかけられた。

有罪判決と弁護人の上告

第一審（青森地裁鰺ヶ沢支部・昭和26年10月26日判決）は、Aが安心して帰宅した後も被告人が履行しなかったことをとらえ、これによって債務の弁済を免れ、財産上不法の利益を得たと認定して、刑法246条2項の詐欺罪の成立を認めた。被告人は控訴し、積み込みの翌日に輸送先を別の駅へ変えたのはAの了解があると思い違いをしたためで、契約を履行するつもりはあったと主張して犯意を争った。しかし控訴審（仙台高裁秋田支部・昭和27年5月9日判決）は、a駅へ送る意思は初めからなかったと認めて控訴を棄却した。弁護人は上告し、2項詐欺罪が成立するには、欺かれた相手方が錯誤に基づいて利益を与える特定の行為をしたことが必要なのに、Aがそのような行為をしたことはどの判決にも示されていないとして、大審院判例への違反を主張した。

要点

2項詐欺も交付罪であり、被欺罔者の処分行為を介して利益を得たことが必要である
督促を一時免れただけでは足りず、欺罔がなければ具体的な履行確保措置が必ずとられたはずの特段の情況が必要である
本判決は破棄差戻しであり、督促しなかったことを処分行為と認めて詐欺罪の成立を肯定したものではない
2項強盗は盗取罪なので処分行為を要しないが、2項詐欺・2項恐喝は処分行為を要する

判旨

最高裁は、246条2項の詐欺罪が成立するには、人を欺いて錯誤に陥らせ、その結果被欺罔者に「何らかの処分行為を為さしめ」、それによって財産上の利益を得たことが必要であるとした。そのうえで、履行遅滞の債務者が欺罔で一時督促を免れただけでは利益を得たとはいえず、欺かれなければ督促・要求により「債務の全部または一部の履行、あるいは、これに代りまたはこれを担保すべき何らかの具体的措置」がぜひとも行われざるをえなかったといえる「特段の情況」があり、欺罔のためにそれが行われなかった場合にはじめて利益の取得が認められるとした。判例違反の上告趣意は退けたが、この点の審理不尽・理由不備を理由に、刑訴法411条1号で第一審判決と原判決を破棄し、青森地裁に差し戻した。

観点 1

2項詐欺も交付罪であり、被欺罔者の処分行為を介して利益を得たことが必要である

詐欺罪は1項・2項とも、欺かれて錯誤に陥った相手方が自ら財産を手放す行為（処分行為）を介して成立する交付罪である。本判決は2項についても、欺罔、錯誤、処分行為、利益の取得という流れを要求し、第一審が「安心して帰宅」したと認定しただけで、Aが何を処分し被告人が何を得たのかを示していない点を違法とした。したがって、債権者に気付かれないうちに立ち去って払わなかっただけでは、欺罔も処分行為もなく2項詐欺は成立せず、利益窃盗として不可罰にとどまる（最決昭30.7.7も、債権者を欺いて債務免除の意思表示をさせることを要するとした）。なお、初めから払う気なく注文した無銭飲食は、料理の提供を受けた時点で1項詐欺が既遂となり、後の言い逃れが見破られても既遂に変わりはない。

よくある誤り

（×）債務者が嘘をついて債権者を安心させ、結果として支払をしなかった以上、債権者の処分行為の有無を問わず2項詐欺罪が成立する。
（×）2項詐欺罪は財産上の利益を客体とするから、1項詐欺と異なり相手方の処分行為は要件ではない。
（×）料金を払う気を失い、相手方が気付かないうちに立ち去って支払を免れた場合、事実上利益を得たから2項詐欺罪が成立する。
（×）払う気なく料理を注文して食べた後、代金を免れるための嘘を店員に見破られた場合、詐欺罪は未遂にとどまる。

短答での問われ方

本判決そのものを素材とする肢は見当たらないが、処分行為が要るという知識で解く肢は多い。司法2009年問17の3は、借りた自動車の料金を払う気を失い、従業員が気付かないうちに車を返して行方をくらました事例で、財産犯は成立しないとする記述が正しい。司法2016年問13アは、払う気なく料理を食べた後、財布を取りに帰ると嘘を言って見破られた事例で、料理の提供時に1項詐欺が完成しているから既遂が正解となる。

論文での書き方

2項詐欺の答案では、交付罪であることから、欺罔行為・錯誤・処分行為・利益移転とその間の因果関係を順に認定する型を示す。処分行為は「誰が・何を・どういう意思で」手放したかを具体的に書く。逃走事案では処分行為を欠くとして2項詐欺を否定し、利益窃盗が不可罰であることに触れる流れになる。

論証カードランク A

2項詐欺の「財産上の利益」（債務免脱・支払猶予・物の引渡請求権、246条2項）

2項詐欺罪の客体である「財産上の利益」はどの範囲で認められるか。詐欺罪は財産を被害者から行為者側へ移す移転罪であるから、「財産上の利益」も移転性を備えた利益でなければならない。ただし、利益が同一の形のまま移るという厳格な

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年第17問 3応用

甲は，自動車の引渡しを受けた後，同車の返還期日になって料金を支払う意思を失い，同日の朝，乙会社従業員が気が付かないうちに，借り受けた自動車を乙会社に返還し，そのまま料金を支払わずに行方をくらました。甲に刑法上の財産犯は成立しない。

観点 2

督促を一時免れただけでは足りず、欺罔がなければ具体的な履行確保措置が必ずとられたはずの特段の情況が必要である

履行遅滞に陥っている債務者が嘘で債権者を安心させ、その場の督促を免れたとしても、それだけでは財産上の利益を得たとはいえない。債務はそのまま残り、債権者は翌日からでも請求できるからである。本判決は、欺かれなかったならば、債権者の督促・要求によって全部または一部の履行、代物の提供、担保の設定といった具体的措置がどうしても行われたであろうという特段の情況があり、欺罔のためにそうした措置を伴う督促がされなかった場合に限って利益の取得を認めた。欺罔がなかった場合と比べて債権者の地位が現実に悪くなったか、つまり債権の価値が実質的に損なわれたかを問う枠組みであり、口約束で引き下がっただけならそもそも差がない。

よくある誤り

（×）履行遅滞中の債務者が債権者を欺いて当日の督促を思いとどまらせれば、それだけで支払猶予という財産上の利益を得たことになり、2項詐欺罪が既遂となる。
（×）支払の一時猶予は財産上の利益に当たり得ないから、債務の一時的な免脱について2項詐欺罪が成立することはない。
（×）欺罔がなくても債権者は口頭の約束だけで引き下がったと認められる場合でも、欺罔によって督促が止んだ以上、利益の取得が認められる。

短答での問われ方

本判決の特段の情況の基準そのものを問う肢は、手元の短答過去問からは見つからなかった。時間的利益の扱いとして、請負代金の支払時期を早めた場合に社会通念上別個の支払といえる程度の期間かを問う最判平13.7.19の出題（予備2023年問3）と並べて整理しておくとよい。

論文での書き方

規範は、単なる履行の一時猶予では足りず、欺罔がなければ履行・代替・担保の具体的措置がぜひとも行われたであろう特段の情況が必要、と立てる。あてはめでは、督促の回数と強さ、債権者が担保や一部弁済を求める構えだったか、強制執行等の準備があったか、欺罔の前後で債権回収の見込みがどう変わったかを拾う。利益は債権の財産的価値の減少と言い換えると書きやすい。

論証カードランク A

2項詐欺の「財産上の利益」（債務免脱・支払猶予・物の引渡請求権、246条2項）

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観点 3

本判決は破棄差戻しであり、督促しなかったことを処分行為と認めて詐欺罪の成立を肯定したものではない

本判決の結論は破棄差戻しであり、詐欺罪の成立を認めたものではない。最高裁は、第一審はAが督促しなかったことを処分行為とみているのかもしれないと推測しつつ、主として被告人の得た利益が示されていない点を問題にした。差戻し後に特段の情況が認められたとき、Aが担保の要求などを思い浮かべてやめたのでなくても、履行されると誤信して何も求めなかったこと自体を、Aの意思に基づく処分とみてよいかが次の論点になる。判文は特段の情況の存在だけを挙げており、措置を意識したうえで取りやめたことまで要件にしてはいない。もっとも、処分というには本人の意思に基づく行為が要るから、借用証書と気付かせずに署名させたような場合は、債務を負担する処分がなく詐欺罪は成立しない。

よくある誤り

（×）本判決は、債権者が担保の要求などの措置を明確に意識しながら撤回したことを2項詐欺の処分行為の要件として明示した。
（×）本判決は、債権者が錯誤により督促をしなかったことは処分行為に当たるとして、2項詐欺罪の成立を認めた。
（×）借用証書と気付かせずに署名させた場合、相手方に債務を負担させたことになるので詐欺罪が成立する。

短答での問われ方

処分意思を欠く場合の扱いは、司法2006年問17の2で出ている。署名欄を空白にした借用証書を他の文書に紛れ込ませ、借用証書と気付かせずに署名させた事例で、債務を負担させたから詐欺罪が成立するとする記述は誤りである。本判決については、結論が破棄差戻しであって有罪を維持したものではない点を取り違えないようにする。

論文での書き方

債務免脱型で処分行為を認定するときは、処分意思の内容を問題にする。意識的な免除・猶予の意思表示があれば容易だが、請求しないという不作為を処分とみる場合は、債権者が利益の移転を自覚していなくても（いわゆる無意識的処分行為）、錯誤に基づき請求を控えたことが本人の意思による選択といえるかを論じる。処分意思を緩やかに解すると窃盗との限界がぼやけるので、利得の具体性を本判決の基準で絞ると答案が締まる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2006年第17問 2対比

署名欄を空白にした借用証書を作成して他の文書とともに署名を求め，相手方に借用証書と気付かせずにその署名欄に署名させた場合，相手方に債務を負担させたことになるので，詐欺罪が成立する。

観点 4

2項強盗は盗取罪なので処分行為を要しないが、2項詐欺・2項恐喝は処分行為を要する

同じ2項犯罪でも、強盗は相手方の反抗を抑圧して奪う盗取罪であるから、債務免除や猶予の意思表示がなくても、暴行・脅迫により債権者が請求できない状態にし、事実上支払を免れれば2項強盗が成立し得る（最判昭32.9.13）。これに対し、詐欺と恐喝は交付罪であり、欺かれた者・畏怖した者の処分行為を介して利益が移ることが必要である。本判決は詐欺の側からこの区別を確認したものといえる。債権者を殺害して支払を免れる事例では処分行為を問わずに2項強盗殺人が問題となる一方、嘘で支払を免れる事例では処分行為と利得の具体性を検討しなければならない。

よくある誤り

（×）2項強盗罪も、2項詐欺罪と同様に、債権者が支払の免除または猶予の意思表示をすることを要する。
（×）2項詐欺罪は、2項強盗罪と同様に、債権者の処分行為がなくても事実上支払を免れれば成立する。
（×）代金の支払を免れる意図で債権者を刺しても、債権者が免除または猶予の処分行為をしていない以上、2項強盗による強盗殺人未遂罪は成立しない。

短答での問われ方

司法2019年問2ウは、宝石代金の支払を免れる意図で宝石商を刺した事例で、免除・猶予の処分行為がないから2項強盗殺人未遂罪は成立しないとする記述を誤りとする。運賃を請求されて運転手をナイフで脅し、動けないうちに逃げた事例（予備2023年問4の3）、飲食代金を請求されて店長にナイフを突き付けて逃げた事例（司法2009年問19の2）、だまして飲食した後に暴行で反抗を抑圧して逃げた事例（司法2013年問12の5）は、いずれも強盗（利得）罪の成立を認める記述が正しい。

論文での書き方

2項強盗では処分行為を不要としつつ、利益の移転が具体的・確実であること（債権者側の請求が著しく困難になること）を要求するのが判例の流れである。本判決の具体的措置の基準と、2項強盗における利益の現実性の要求とは、いずれも利益移転の具体性を求める点で通じるので、答案では対比して書ける。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2019年第2問ウ対比

甲及び乙が，丙から宝石の代金相当額の支払を免れる意図を持っていたとしても，丙がこれを免除又は猶予する旨の財産的処分行為をしていないため，甲及び乙に，いわゆる二項強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない。

予備試験 2023年第4問 3対比

甲は、タクシーに乗車して目的地に到着した後、運賃を請求された際、運賃の支払を免れるために、タクシー運転手Aにナイフを突き付けた上、「殺すぞ。」と言って脅し、Aが恐怖で動けないうちに逃走し、その支払を免れた。この場合、甲に強盗罪が成立する。

司法試験 2009年第19問 2対比

甲は，飲食店で食事をした後，財布がないことに気付いたため，そのまま逃走しようと企て，店員乙のすきを見て店から出たが，店長丙に見付かって飲食代金を請求されるや，同人の首に登山ナイフを突き付けて同人をひるませた上，その場から逃走して行方をくらませた。この場合，甲には強盗利得罪が成立する。

司法試験 2013年第12問 5対比

甲は，飲食店において，代金を支払う意思及び能力がないのに，店長乙をだまして酒食を注文し，飲食した後，代金の支払いを免れるために，乙に対し，反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加え，その反抗を抑圧して逃走し，代金請求を免れた。甲には強盗既遂罪が成立する。