共犯と罪数
共犯と罪数（最決昭57.2.17）は、覚醒剤の密輸入に一度だけ資金面で手を貸した者について、正犯が二回密輸入した場合に幇助罪（手助けの罪）が何個成立し、それらをどう処理するかが問題になった判例です。最高裁は、幇助罪の個数は正犯の罪の個数で決まるので二個成立するが、それらが一個の行為によるかは幇助行為そのものを基準に判断するので、観念的競合（一個の行為による数罪）になるとしました。共犯の罪数を二段階で考える判例です。
事案
罪数の仕組みと正犯による二回の密輸入
刑法は、正犯の実行を手助けした者を従犯（幇助犯）として処罰する（62条1項）。一人に数個の罪が成立するとき、それが「一個の行為」によるものであれば観念的競合として最も重い刑だけで処断され（54条1項前段）、そうでなければ併合罪として刑が加重される（45条前段・47条）。本件の正犯らは共謀のうえ、営利の目的で韓国から覚醒剤を持ち込むことを企て、昭和49年9月13日ころと翌14日ころの二回、韓国で仕入れた覚醒剤粉末をそれぞれ携帯して航空機に乗り、本邦に持ち込んだ。二回の輸入は二個の覚醒剤取締法違反の罪となり、正犯の側では併合罪の関係に立つ。
被告人のした一回の手助け
被告人は、これらの密輸入の計画を事前に知りながら、犯行に先立つ同月2日、大阪市内のホテルで正犯の一人から覚醒剤の仕入資金の一部となる現金を渡され、銀行保証小切手に替えてほしいと頼まれた。被告人は同日、自分の口座がある銀行の支店に赴き、自己の預金も合わせて保証小切手5通の発行を受け、これを正犯の一人に交付した。被告人が手を貸したのはこの一回だけであるが、その資金は二回の密輸入の双方に役立った。
下級審の判断と上告
第一審は、被告人に覚醒剤取締法違反の幇助罪が二個成立し、両者は併合罪になるとした。控訴審（大阪高判昭54.12.5）も、幇助犯の罪は正犯の罪に付き従って成立するものであるから、罪数も正犯に合わせて決まり、幇助行為が一回か数回かは関係がないとして、併合罪の処理を維持した。被告人は、従犯の罪数は従犯自身の行為を基準に決めるべきであるとした大審院判例に違反するとして上告した。
要点
- 幇助罪が何個成立するかは、正犯の罪の個数に従って決まる
- 数個の幇助罪が観念的競合か併合罪かは、幇助行為それ自体が一個かどうかで決まる
- 同じ二段階の考え方は教唆犯にも及び、自ら実行に関わる共同正犯とは区別して考える
判旨
最高裁は上告を棄却したが、職権で二段階の判断を示した。第一に、「幇助罪は正犯の犯行を幇助することによつて成立する」から、成立する幇助罪の個数は正犯の罪の個数に従って決まり、幇助行為が一個でも正犯の罪が二個なら幇助罪は二個成立する。第二に、それら数個の幇助罪が刑法54条1項の「一個の行為」によるかは、幇助犯の行為は「幇助犯のした幇助行為そのもの」であるから、幇助行為それ自体を基準に判断する。本件の幇助行為は一個であるから、正犯の罪が併合罪でも二個の幇助罪は観念的競合となり、併合罪とした原判決は誤りである。ただし刑訴法411条による破棄までは要しないとした。
観点 1
幇助罪が何個成立するかは、正犯の罪の個数に従って決まる
幇助犯は正犯の実行を通じて成立する犯罪であるから、成立する幇助罪の数は、幇助した者が何回手を貸したかではなく、正犯が何個の罪を犯したかで数える。本件では小切手を渡す行為は一回きりであったが、正犯が二回密輸入して二個の罪を犯した以上、覚醒剤取締法違反の幇助罪は二個成立する。短答の事例に置き換えると、凶器を一つ渡しただけでも、正犯がそれで二人を傷つければ傷害罪の幇助犯は二個、二人の住居に侵入すれば住居侵入罪の幇助犯は二個となる。手渡した道具や回数が一つであることは、ここでは結論を左右しない。
よくある誤り
- 幇助行為は一回だけであるから、成立する幇助罪も一個にとどまるとする（×）
- 正犯が二人を殺害しても、幇助者が凶器を一本渡しただけなら殺人幇助罪は一罪であるとする（×）
短答での問われ方
司法2021問7イ、予備2025問10・司法2025問8の肢1（木刀を手渡した事例）、司法2010問16の肢1（ドライバー1本の貸与と二つの住居侵入）は、いずれも「2個の幇助罪が成立」という前半を確認させる。罪数の総合問題の一肢として出ることが多い。
論文での書き方
幇助犯は正犯の構成要件を修正したものであり、狭義の罪数は構成要件で何回評価されるかで決まるから、正犯の構成要件該当事実の数が幇助罪の数を決める、と短く理由を添える。答案では、まず正犯の罪数を確定し、それに応じた数の幇助罪の成立を認めてから、次の科刑上の処理に進む順序を守る。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2010年 第16問 1直接
甲は，乙が丙の住居及び丁の住居に侵入することを決意しているのを知り，乙に対し，侵入用具としてドライバー1本を貸与し，その翌日，乙はこれを利用して丙の住居及び丁の住居にそれぞれ侵入した。甲には，2個の住居侵入罪の従犯が成立し，両罪は観念的競合となる。
観点 2
数個の幇助罪が観念的競合か併合罪かは、幇助行為それ自体が一個かどうかで決まる
刑法54条1項前段の「一個の行為」に当たるかどうかは、行為者自身の行為を見て判断する。幇助犯にとっての行為は正犯の実行ではなく自分のした幇助行為であるから、その幇助行為が一個であれば、成立した数個の幇助罪は観念的競合となる。正犯の側で二個の罪が併合罪の関係にあっても、それがそのまま幇助犯に移るわけではない。本件で一審・控訴審は併合罪としたが、最高裁はこれを誤りとした。なお、短答では一つの凶器や道具を一回渡した事例が典型であり、幇助行為が別々の機会に複数回行われていれば、この点の結論は変わりうる。
よくある誤り
- 正犯の罪が併合罪であるから、幇助罪も当然に併合罪となるとする（×）
- 模造拳銃1丁を貸し、正犯がそれで2店で強盗をした場合に、2個の強盗幇助罪は併合罪となるとする（×）
- 凶器を一回手渡した事例で、2個の殺人幇助罪は併合罪となるとする（×）
短答での問われ方
予備2015問12・司法2015問17の肢3（ナイフ1本で2人殺害、併合罪とする×）、司法2014問11の肢2（模造拳銃で2店強盗、併合罪とする×）は後半の処理だけを誤らせる型である。司法2021問7イ、予備2025問10・司法2025問8の肢1、司法2010問16の肢1は観念的競合とする○の型。
論文での書き方
観念的競合における一個の行為とは、法的評価を離れ自然的に観察して社会的見解上一個と評価される行為をいうとする一般論を示し、幇助犯ではその対象が幇助行為そのものであることを本決定に沿って述べる。あてはめでは、手助けが一回の機会に一つの意思でなされたか、時間・場所が近接しているかを具体的に拾う。
この観点で解ける過去問（6肢）
司法試験 2021年 第7問 イ直接
甲は，乙がA及びBをバットで順次殴打して両名を負傷させた際，これに先立ち，乙の意図を知りながら，乙にバットを手渡してそれらの犯行を幇助した。この場合，甲には，A及びBに対する2個の傷害罪の幇助犯が成立し，これらは観念的競合となる。
予備試験 2025年 第10問 1直接
甲は、乙がA及びBを木刀で順次殴打して両名を負傷させる犯行に及んだ際、これに先立ち、乙の意図を知りながら、凶器として同木刀を乙に手渡し、これらの犯行を幇助した。この場合、甲に2個の傷害罪の幇助犯が成立し、これらは観念的競合となる。
司法試験 2025年 第8問 1直接
甲は、乙がA及びBを木刀で順次殴打して両名を負傷させる犯行に及んだ際、これに先立ち、乙の意図を知りながら、凶器として同木刀を乙に手渡し、これらの犯行を幇助した。この場合、甲に2個の傷害罪の幇助犯が成立し、これらは観念的競合となる。
予備試験 2015年 第12問 3直接
甲は，乙がX及びYを殺害するつもりでいることを知ったことから，凶器としてナイフ1本を乙に手渡したところ，乙は，同ナイフを用いてX及びYを殺害した。甲には2個の殺人幇助の罪が成立し，これらは併合罪となる。
司法試験 2015年 第17問 3直接
甲は，乙がX及びYを殺害するつもりでいることを知ったことから，凶器としてナイフ1本を乙に手渡したところ，乙は，同ナイフを用いてX及びYを殺害した。甲には2個の殺人幇助の罪が成立し，これらは併合罪となる。
司法試験 2014年 第11問 2直接
甲は，乙が強盗を行うつもりであることを知りながら，乙に模造拳銃1丁を貸し与えたところ，乙は，2店のコンビニエンスストアで，同模造拳銃を使ってそれぞれ強盗を行った。甲には，2個の強盗幇助罪が成立し，これらは併合罪となる。
観点 3
同じ二段階の考え方は教唆犯にも及び、自ら実行に関わる共同正犯とは区別して考える
本決定は幇助犯についての判断であるが、教唆犯も正犯の実行を通じて成立するから、教唆犯の個数は正犯の罪の個数に従い、科刑上の処理は教唆行為を基準にする。Aからの喝取を一回唆したところ、正犯がBをAと取り違えてBにも恐喝に及んだ事例では、人違いは同じ構成要件の中の食い違いにすぎず教唆の故意は否定されない（大判大9.3.16）。したがって教唆者には、正犯が犯したとおり、A・Bそれぞれに対する恐喝罪（既遂か未遂かは正犯の結果による）の教唆犯が二個成立し、教唆行為が一個であるから観念的競合となる。他方、共同正犯者が共謀のうえ複数の被害者にそれぞれ暴行を加えて傷害を負わせた場合は、暴行そのものが数個の行為であるから、各人に被害者の数だけ傷害罪が成立し、併合罪となる。
よくある誤り
- Aへの恐喝を唆された正犯が人違いでBから喝取し、続くAへの喝取は失敗した場合、教唆者にはAに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみが成立するとする（×）
- 共謀して3人にそれぞれ暴行を加え傷害を負わせた共同正犯者は、共謀が一回であるから傷害罪一罪にとどまる、または3個の傷害罪は観念的競合となるとする（×）
短答での問われ方
司法2010問6の肢2（Bへは未遂、Aからは既遂の事例で、A既遂・B未遂の二個の教唆犯成立○）、予備2017問7・司法2017問15の肢1（Bから既遂、Aへは未遂の事例で、Aへの恐喝未遂教唆のみとする×）は、錯誤の処理と本決定の個数の考え方を合わせて解く。予備2015問12・司法2015問17の肢2（共同正犯で各人に3個の傷害罪・併合罪○）は対比用。
論文での書き方
教唆犯でも、正犯の罪数→教唆行為の個数の順に二段で論じればよい。共同正犯の科刑上の処理を各自の行為で見るか、一部実行全部責任により全員の行為をまとめて見るかは見解が分かれ、一回の謀議で別々の機会の犯行を共謀した共謀者の扱いで結論が変わりうるので、問題になれば立場を明示する。
この観点で解ける過去問（5肢）
司法試験 2010年 第6問 2応用
甲が，乙に対し，Aの弱みに付け込んでAから現金を喝取するように唆したところ，乙は，その旨決意し，深夜，公園にいるBをAと誤認して，現金を喝取しようとしてBを脅迫したが，人違いのため現金を喝取できず，その直後，Aを上記公園に呼び出し，Aから現金を喝取した。甲には，Aに対する恐喝既遂罪の教唆犯とBに対する恐喝未遂罪の教唆犯が成立する。
予備試験 2017年 第7問 1応用
甲が乙に対し，深夜の公園で待ち伏せしてAから金品を喝取するように教唆したところ，乙は，その旨決意し，深夜の公園でAを待ち伏せしたが，偶然通り掛かったBをAと誤認してBから金品を喝取した。乙は，人違いに気付き，引き続きAを待ち伏せして，通り掛かったAから金品を喝取しようとしてAを脅迫したが，Aに逃げられてしまい金品を喝取することができなかった。甲にはAに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみが成立する。
司法試験 2017年 第15問 1応用
甲が乙に対し，深夜の公園で待ち伏せしてAから金品を喝取するように教唆したところ，乙は，その旨決意し，深夜の公園でAを待ち伏せしたが，偶然通り掛かったBをAと誤認してBから金品を喝取した。乙は，人違いに気付き，引き続きAを待ち伏せして，通り掛かったAから金品を喝取しようとしてAを脅迫したが，Aに逃げられてしまい金品を喝取することができなかった。甲にはAに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみが成立する。
予備試験 2015年 第12問 2対比
甲及び乙は，対立する暴走族の構成員を襲撃することを共謀し，同構成員であるX，Y及びZに対し，殴る蹴るの暴行を加え，それぞれに傷害を負わせた。甲及び乙にはそれぞれ3個の傷害罪が成立し，これらは併合罪となる。
司法試験 2015年 第17問 2対比
甲及び乙は，対立する暴走族の構成員を襲撃することを共謀し，同構成員であるX，Y及びZに対し，殴る蹴るの暴行を加え，それぞれに傷害を負わせた。甲及び乙にはそれぞれ3個の傷害罪が成立し，これらは併合罪となる。
関連する判例
- 酒酔い運転と業務上過失致死の罪数事件最大判昭49.5.29同旨観念的競合の「一個の行為」を、法的評価を離れた自然的観察で社会的に一個と見られるものとした判例で、本決定はこれを幇助行為に当てはめた形になる。
- いわゆる「かすがい」理論最決昭29.5.27対比住居に侵入して3人を順次殺害した事案で、1個の住居侵入罪と3個の殺人罪の全体を科刑上一罪としたかすがい現象の判例で、同じ罪数の総合問題で並んで問われる。
- 大判大9.3.16同旨正犯の人違いなど同じ構成要件の範囲内の錯誤では教唆の故意は否定されないとした判例で、教唆犯の個数を問う肢を本決定と合わせて解くときに使う。
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