判例集／刑法／いわゆる「かすがい」理論

いわゆる「かすがい」理論

重要度 A 刑法かすがい理論最決昭29.5.27　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

いわゆる「かすがい」理論（最決昭29.5.27）は、一度の住居侵入の中で三人を殺害した場合に、三つの殺人を併合罪として刑を重くするか、全体を一つの罪として扱うかが問題になった判例です。最高裁は、三つの殺人はいずれも一個の住居侵入と手段・結果の関係（牽連犯）にあるので、全体を一罪として最も重い罪の刑で処断すべきだとし、併合罪とした第一審には誤りがあると述べました。住居侵入を介して全体が科刑上一罪になる「かすがい」の考え方を示した判例です。

事案

罪数処理の仕組み

確定裁判を経ていない複数の罪を犯すと併合罪となり（45条前段）、有期懲役を科すときは最も重い罪の長期を1.5倍まで引き上げられる（47条）。これに対し、ある罪の手段または結果にあたる行為が別の罪名に触れる牽連犯などでは、数罪が成立しても「その最も重い刑により処断する」にとどまり（54条1項）、加重はない。数罪をどちらに振り分けるかで処断刑の幅が変わる。

何が起きたか

被告人は妻Aを殺す目的で、Aの母Bの家に鉈を持って入り込んだ。まず寝ていたBの姿を見つけて鉈で切りつけ、続いて別の部屋で目を覚ましたAを、さらにBのそばで寝ていて目を覚ましたAの弟Cを切りつけて逃げ、三人を死なせた。家への侵入は一回で、その中で三人を殺害したという事案である。住居侵入罪（130条）と三個の殺人罪（199条）が成立することに争いはなく、問題はこれらをどう罪数処理するかであった。

下級審の処理と上告

第一審（秋田地裁大館支部）は、住居侵入と各殺人は手段と結果の関係にあるとして54条1項後段・10条を当てはめ重い殺人罪で処断するとしながら、三個の殺人を45条前段の併合罪として扱い、最も犯情の重い一人に対する殺人罪で死刑を選び、46条1項により他の刑を併科せず死刑とした。控訴審（仙台高裁秋田支部）は控訴を棄却した。弁護人は、三個の殺人を一罪にしなかったのは大審院の判例に反し、法令の適用も誤っていると主張して上告した。

要点

一個の住居侵入と複数の殺人がそれぞれ牽連犯なら、全体が科刑上一罪になる
全体が一罪なので併合罪加重はできず、最も重い罪の刑で処断刑が決まる
住居侵入と殺人・窃盗は罪質上通例の手段結果の関係にあるので牽連犯になる

判旨

最高裁は、判例違反の主張は原審で主張されておらず、法令違反の主張は単なる法令違反であるとして、いずれも刑訴法405条の上告理由に当たらないとし上告を棄却した。そのうえで括弧書きの中で、三個の殺人は一個の住居侵入と「それぞれ牽連犯の関係にあり」、54条1項後段・10条により「一罪としてその最も重き罪の刑に従い処断すべき」であるから、併合罪とした第一審には法令適用の誤りがあると述べた。ただ第一審は結局死刑を選んで他の刑を併科していないので処断に差はなく、「原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとはいい得ない」とした。

観点 1

一個の住居侵入と複数の殺人がそれぞれ牽連犯なら、全体が科刑上一罪になる

三個の殺人罪は、互いの関係だけを見れば別々の行為による罪であり、本来は併合罪になる。しかし、どの殺人も一個の住居侵入罪と手段・結果の関係（牽連犯）に立つため、住居侵入罪を介して全部がつながり、全体として54条1項後段の科刑上一罪として扱われる。これを俗に「かすがい」と呼ぶが、決定自体はこの言葉を使っていない。殺人の個数が一個に減るわけではなく、三個の殺人罪と住居侵入罪が成立したうえで、刑を科すときに一罪として扱うという意味である。強盗目的で侵入し二人に強盗致傷を加えた場合も、住居侵入罪を介して全体が一罪となる。

よくある誤り

住居侵入罪と最初の被害者に対する殺人罪だけが牽連犯となり、その後の被害者に対する殺人罪とは併合罪になる（×）
住居侵入罪と各殺人罪はそれぞれ牽連犯だが、殺人罪同士は併合罪として加重される（×）
侵入後に二人に強盗致傷を加えた場合、住居侵入罪と1個の強盗致傷罪の牽連犯となる（×。強盗致傷は被害者ごとに2個成立し、全体が一罪）

短答での問われ方

侵入後に複数人を殺害・傷害する事例で罪数を問う肢として繰り返し出る。司法2011（H23）第6問2、司法2014（H26）第11問3は「最初の被害者の殺人だけ牽連犯、残りは併合罪」とする×肢。司法2015（H27）第17問4・予備2015第12問4は「全体が科刑上一罪」とする○肢で、本件とほぼ同じ事案。司法2020（R2）第15問2・予備2020第7問2は強盗致傷2個の事例への応用。司法2012（H24）第5問は会話の空欄に「科刑上一罪」を入れさせる。

論文での書き方

各被害者ごとに成立する罪を確定したうえで、住居侵入罪と各罪が牽連犯（54条1項後段）であることを示し、判例（最決昭29.5.27）に従い住居侵入罪を介して全体が科刑上一罪となる、と書く。被害者が複数いる侵入型事案では、罪数の結論欄でこの一文を落とさない。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2011年第6問 2直接

甲は，乙を殺害する目的で乙方に侵入し，屋内にいた乙を殺害した上，たまたま屋内に居合わせた丙及び丁も殺害した。この場合，甲には，住居侵入罪並びに乙，丙及び丁に対する殺人罪が成立し，住居侵入罪と乙に対する殺人罪が牽連犯として一罪となり，丙及び丁に対する殺人罪と併合罪になる。

司法試験 2014年第11問 3直接

甲は，乙を殺害する目的で乙が居住する家に侵入し，乙及び偶然その場に居合わせた丙をそれぞれ殺害した。甲には，乙に対する住居侵入罪及び殺人罪が成立し，これらは牽連犯となり，これと丙に対する殺人罪が併合罪となる。

司法試験 2015年第17問 4直接

甲は，離婚した元妻Xを殺害する目的で，深夜，Xの母親Y宅に侵入し，その場にいたX，Y及びYの子Zを順次殺害した。甲には1個の住居侵入罪と3個の殺人罪が成立するが，住居侵入罪と各殺人罪は牽連犯となり，全体が科刑上一罪となる。

予備試験 2015年第12問 4直接

司法試験 2020年第15問 2応用

甲は，強盗目的で，乙方に侵入した上，乙及び丙をそれぞれ殴打して緊縛し，その際，両名に怪我を負わせ，乙が管理していた現金100万円を強取した。この場合，甲には，住居侵入罪及び1個の強盗致傷罪が成立し，これらは牽連犯となる。

予備試験 2020年第7問 2応用

観点 2

全体が一罪なので併合罪加重はできず、最も重い罪の刑で処断刑が決まる

科刑上一罪は「その最も重い刑により処断する」（54条1項）ので、全体が一罪となれば47条の併合罪加重は働かない。殺人罪で有期懲役を選ぶと処断刑の上限は20年（12条1項）にとどまり、併合罪なら可能だった30年（47条・14条2項）まで上げられない。侵入して窃盗の後に強盗をした場合も、強盗罪の上限20年が処断刑の上限となる。このため、侵入という罪を一つ多く犯した者の方が、侵入なしで同じ数罪を犯した者より処断刑が軽くなる不均衡が生じる、と批判される。本件では第一審が死刑を選び他の刑を併科していなかったので、罪数の誤りがあっても結論は変わらなかった。

よくある誤り

侵入して窃盗をし、その直後に強盗をした事案で、窃盗罪と強盗罪の併合罪加重により懲役23年に処することができる（×。全体が一罪で上限は20年）
かすがいとなる罪が加わると、併合罪よりも処断刑が重くなる（×。逆に軽くなりうるのが批判の中心）

短答での問われ方

処断刑の上限を計算させる形で出る。司法2009（H21）第20問ウは、住居侵入・窃盗・強盗の事例で「懲役23年に処することができる」とする×肢で、住居侵入罪を介して全体が一罪となり上限は強盗罪の20年になる。司法2012（H24）第5問④（侵入・殺人・窃盗で上限20年）と⑤（路上の殺人と窃盗は併合罪で上限30年）の対比も、この計算を問うている。

論文での書き方

論文で処断刑まで書くことは少ないが、かすがいの帰結として「併合罪加重ができず処断刑が軽くなる不均衡」を指摘できると評価が上がる。もっとも、一罪とされても狭まるのは処断刑の枠だけで、成立した罪はすべて量刑の事情として考慮されるから、判例の結論にも合理性があると説明できる。射程として、本決定は死刑を選んだ事案であり、有期刑を選んで加重の可否が結論を左右した事案ではない点に触れる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年第20問ウ応用

【事例】Ⅲでは，甲を懲役23年に処することができる。

観点 3

住居侵入と殺人・窃盗は罪質上通例の手段結果の関係にあるので牽連犯になる

かすがいの前提は、結び目となる罪と各罪がそれぞれ科刑上一罪の関係にあることである。牽連犯というためには、行為者が主観的に手段・結果として行っただけでは足りず、罪質上通例そのような関係にあることが必要とされる（最大判昭24.12.21）。住居侵入罪と殺人罪、住居侵入罪と窃盗罪はこの関係にあり牽連犯となる。これに対し、殺人の後に思い立った窃盗と殺人とは手段・結果の関係になく、行為も別なので併合罪である。監禁を恐喝の手段とした場合も通例の関係ではなく併合罪とされた（最判平17.4.14）。結び目がなければかすがいは生じない。

よくある誤り

人を殺す目的で住居に侵入し殺害した場合、住居侵入罪と殺人罪は併合罪となる（×。牽連犯）
路上で殺害した後に財物を盗もうと思い立って盗んだ場合、殺人罪と窃盗罪は牽連犯となる（×。併合罪）
別の目的で住居に侵入した後、その場で思い立って窃盗をした場合、住居侵入罪と窃盗罪は併合罪となる（×。牽連犯）

短答での問われ方

司法2008（H20）第17問3は、住居侵入罪と殺人罪を併合罪とする×肢。司法2012（H24）第5問①（牽連犯）③（路上の殺人と窃盗は併合罪）は、かすがいの前提とその対比を問う。司法2014（H26）第11問5の監禁と恐喝の併合罪は、牽連性が否定される側の典型として並べて覚える。司法2021（R3）第7問エは、侵入後に窃盗を思い立った事例で両罪を併合罪とする×肢である。

論文での書き方

牽連犯の規範は「主観的に手段結果として行ったことに加え、罪質上通例その関係にあること」と書く。住居侵入と後続犯罪は牽連犯の典型として短く認定し、かすがいの検討に進む。結び目の罪が欠ける事案（路上での犯行など）では併合罪にとどまることを対比で示す。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2008年第17問 3応用

甲は，乙を殺害する目的で，乙の住居に侵入し，同住居内で乙を殺害した。甲には，住居侵入罪及び殺人罪が成立し，両罪は併合罪となる。

司法試験 2014年第11問 5対比

甲は，恐喝の手段として乙を監禁し，乙から現金を喝取した。甲には，監禁罪及び恐喝罪が成立し，これらは併合罪となる。

司法試験 2021年第7問エ応用

甲は，強制性交の目的でA宅に侵入したが，Aが不在であったため目的を遂げられなかった。その後，甲は，居間に置かれていたA所有の腕時計を発見し，窃取しようと考えてこれを持ち去った。この場合，甲には，住居侵入罪及び窃盗罪が成立するが，これらは併合罪となる。