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仮登記と横領罪の判例

重要度 B 刑法仮登記と横領罪最決平21.3.26　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

最決平21.3.26は、売却済みで登記名義だけが自社に残っている建物を預かっていた被告人が、存在しない借金を理由に抵当権設定の仮登記を入れた行為について、横領罪と不実記録罪（嘘の登記をさせる罪）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、仮登記をしておけば後に本登記で優先でき、実務上も権利が確保されたと扱われるから、不実の仮登記でも不法領得の意思を実現する行為として十分だとして、両罪の成立を認めました。仮登記による横領の既遂を問う判例です。

事案

登記名義だけが残った建物

平成17年2月25日に成立した裁判上の和解により、A株式会社は本件建物を、破産者Cの破産管財人である弁護士Dと、建物で病院を営む医療法人B会へと順に譲り渡した。しかし所有権移転登記はされず、登記簿上の所有名義はAのままであった。建物の敷地に設定された地上権の登記名義人もAであった。被告人はAの実質的代表者であり、所有権がB会に移ったこの建物を、B会のために預かり保管する立場にあった。

不実の抵当権設定仮登記

被告人は、医療法人E会の理事長Fほか2名と共謀し、名義がAに残っていることにつけ込んで、建物と地上権にE会を権利者とする仮登記を入れ、原状回復を口実にDやB会から解決金を得ようと企てた。実際にはAがE会から5億円を借りる契約も、その担保としての抵当権設定契約も存在しなかった。それなのに同年3月11日ころ、法務局出張所の登記官に、E会を登記権利者、Aを登記義務者とする抵当権設定仮登記の申請書類を提出し、事情を知らない登記官に登記記録へその旨を記録させ、閲覧できる状態にさせた。

起訴と上告

被告人は電磁的公正証書原本不実記録罪・同供用罪と、本件建物についての横領罪で起訴された。第1審はいずれの成立も認め、原審の大阪高判平20.11.7もこれを是認した。弁護人は上告し、仮登記は本登記と違って順位を保全する効力しかないから横領にはならない、抵当権設定の事実が無いとして不実記録罪を認めながら横領罪も認めるのは自己矛盾である、と主張した。

要点

他人の不動産に不実の抵当権設定仮登記を了しただけでも横領罪は既遂になる
不実記録罪・同供用罪と横領罪は両立し、供用罪と横領罪は観念的競合になる
売却済みで登記未了の不動産は、登記名義を持つ売主が占有する他人の物になる

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で判断を示した。まず、登記原因とされた消費貸借契約と抵当権設定契約が虚偽である以上、仮登記は不実であり、不実記録罪・同供用罪が成立する。次に、仮登記をしておけば、後に本登記を経ることで仮登記より後に登記された権利の変動に対しても仮登記の権利を優先して主張でき、取引実務でも仮登記があればその権利は確保されたものと扱うのが通常である。そうすると「不実とはいえ、本件仮登記を了したことは、不法領得の意思を実現する行為として十分であり」、横領罪が成立する。両罪が併せて成立することは「何ら不合理ではない」とし、不実記録電磁的公正証書原本供用罪と横領罪は観念的競合になるとした。

観点 1

他人の不動産に不実の抵当権設定仮登記を了しただけでも横領罪は既遂になる

仮登記には順位を保全する効力しかないが、後に本登記を経れば、仮登記より後に登記された権利変動に優先できる。取引の実務でも、仮登記があればその権利は確保されたものと扱われるのが通常である。本決定はこの2点を理由に、登記原因が虚偽の不実の仮登記であっても、預かっている他人の建物についてこれを了したことは不法領得の意思を実現する行為として十分であるとした。横領罪に未遂の処罰規定は無く、不法領得の意思が外部に現れた時点で既遂となるから、真正な抵当権設定登記を完了した場合はなおさら既遂であり、抵当権が実行されなくても、後に登記が抹消されても成否は変わらない。抵当権設定で横領が成立した後に同じ不動産を売却して移転登記をすれば、その売却にも横領罪が成立する（最大判平15.4.23）。

よくある誤り

仮登記には順位保全の効力しかないから、不実の抵当権設定仮登記をしても横領罪は成立しない（×）
抵当権設定契約が虚偽で登記は無効だから、所有者の権利は害されず横領罪は成立しない（×）
抵当権が実行されない限り所有者の権利は影響を受けないから横領罪は成立しない（×）
抵当権設定登記が後日抹消されたときは横領罪は成立しない（×。既遂後の事情にすぎない）
先に抵当権設定登記をした時点で横領罪が成立しているから、その後に同じ不動産を売却し移転登記をしても横領罪は成立しない（×。最大判平15.4.23は後の売却にも成立を認める）

短答での問われ方

司法2016年問2エは本決定の事案をほぼそのまま使い、甲に横領罪が成立するかを問うた（成立する）。真正な抵当権設定登記を完了した事例では、司法2008年問18オが「抵当権が実行されない限り成立しない」とする誤りを、予備2020年問8の5・司法2020年問2の5が「後日抹消されても成立する」とする正しい記述を出している。不実の仮登記でも足りるのだから真正な登記ならなおさら既遂、という順で考えると速い。抵当権設定後の売却にも横領罪が成立することは、予備2018年問13イ・司法2018年問20イ、予備2021年問8の4、司法2009年問15オで問われた。

論文での書き方

横領行為は不法領得の意思を実現する一切の行為をいい、不動産では登記を移す・担保権の登記を付けるなど、処分を外部に示した時点で既遂になると書く。仮登記については、本登記を経れば後の権利変動に優先できること、取引実務で権利が確保されたものと扱われることを挙げ、所有者の利益を実質的に損なうから不法領得の意思の実現として足りるとあてはめる。登記原因が虚偽で抵当権が実体上存在しないことは、横領の成立を妨げない。本決定は不実の仮登記を了した事案についての事例判断である。

この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2016年第2問エ直接

甲は，自己が所有する不動産を乙に売却したが，乙への所有権移転登記が完了する前に，丙との間で金銭消費貸借契約を締結した事実及びその担保として同不動産に係る抵当権設定契約を締結した事実がないにもかかわらず，同不動産について，丙を権利者とする不実の抵当権設定仮登記を完了した。

予備試験 2020年第8問 5応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地を乙に売却し，その代金を受領したにもかかわらず，乙への移転登記が完了する前に，同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その登記が完了した。この場合，同抵当権が実行されることなく，後日，その登記が抹消されたとしても，甲には，横領罪が成立する。

司法試験 2020年第2問 5応用

司法試験 2008年第18問オ応用

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，当該土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その設定登記を完了したとしても，抵当権が実行されない限り当該土地に関する乙の所有権は影響を受けないから，甲には横領罪は成立しない。

予備試験 2018年第13問イ対比

甲が本件土地をAに無断で乙に売却し，所有権移転登記を完了したことについては，それ以前に甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことによって，犯罪の成立は妨げられないので，甲に横領罪が成立する。

司法試験 2018年第20問イ対比

予備試験 2021年第8問 4対比

所有者から委託を受けて不動産を占有する者が，所有者に無断で，金融機関を抵当権者とする抵当権を同不動産に設定してその旨の登記を了した後において，同不動産の売却代金を自己の用途に費消するため，更に所有者に無断で，第三者に同不動産を売却してその旨の登記を了した場合，先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合であっても，後行する所有権移転行為について，横領罪が成立する。

司法試験 2009年第15問オ対比

甲は，A会社の代表取締役であるが，権限がないのに，A会社が所有し，その旨登記されている土地について，甲を債務者，乙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記を完了した後，さらに，権限がないのに，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した。当該土地に抵当権を設定してその旨の登記をした時点で，甲には業務上横領罪が成立するので，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した行為についてA会社を被害者とする業務上横領罪は成立しない。

観点 2

不実記録罪・同供用罪と横領罪は両立し、供用罪と横領罪は観念的競合になる

弁護人は、抵当権設定の事実が無いから登記は不実だと言いつつ、同じ登記で建物を処分したと言うのは矛盾すると主張した。本決定は、両罪が併せて成立することは「何ら不合理ではない」としてこれを退けた。決定は理由を詳しく述べていないが、不実記録罪は登記の内容が真実に反することを捉え、横領罪は預かった他人の物を自分の物のように処分したことを捉えるもので、着目する点が違うから、一つの仮登記が両方に当たっても矛盾しないと理解できる。罪数については、不実記録した電磁的記録を閲覧できる状態にした供用罪と横領罪を観念的競合とした。不実記録罪と供用罪は牽連犯の関係にある。

よくある誤り

登記が不実で無効なら処分の効果が生じないから、不実記録罪が成立する場合には横領罪は成立しない（×）
不実記録罪・同供用罪と横領罪は手段と結果の関係にあるから牽連犯になる（×。本決定は供用罪と横領罪を観念的競合とした）
電磁的公正証書原本不実記録罪と同供用罪は併合罪になる（×。牽連犯）

短答での問われ方

罪数を直接問う短答は、司法2021年問7アの「不実記録罪と同供用罪が成立し、牽連犯となる」（正しい）が近い。本決定は、その供用罪が横領罪と観念的競合になるとした点まで押さえておくと、登記を使った財産犯の罪数問題に対応できる。司法2016年問2エは横領罪の成否だけを問うが、同じ事案で不実記録罪・同供用罪も成立することを併せて覚える。参照法条は刑法157条1項・158条1項・252条1項である。

論文での書き方

答案では、不実記録罪・同供用罪を検討した後に横領罪を論じ、登記原因の虚偽は横領の成立を妨げないと一言添える。最後の罪数では、供用行為と横領行為が一つの仮登記の完了・閲覧可能化で重なることから観念的競合とし、不実記録罪と供用罪の牽連犯と合わせて全体を処理する。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2021年第7問ア応用

甲は，情を知らない法務局の担当登記官Aに対し，虚偽の申立てをして登記簿の磁気ディスクに不実の記録をさせた後，当該記録の内容を閲覧可能な状態にした。この場合，甲には，電磁的公正証書原本不実記録罪及び同供用罪が成立し，これらは牽連犯となる。

観点 3

売却済みで登記未了の不動産は、登記名義を持つ売主が占有する他人の物になる

不動産の占有には、事実上の支配のほか、登記名義によって法律上処分できる地位が含まれる。売買で所有権が買主に移り、引渡しまで済んでいても、登記名義が売主に残っている限り、売主は買主のためにその不動産を占有しており、目的物は「自己の占有する他人の物」に当たる。この状態で第三者に売って移転登記を済ませれば、第二譲受人が所有権取得を対抗できるかどうかにかかわらず横領罪となり、抵当権を設定し登記しても同じである。これに対し、抵当権を設定しただけで登記前の不動産は設定者自身の物であるから、他の者に抵当権を設定し登記しても横領罪ではなく背任罪が成立する（最判昭31.12.7）。被害者が別居の兄弟など同居していない親族（配偶者・直系血族を除く）であれば、255条が準用する244条2項により親告罪となる。

よくある誤り

売却して引き渡した家屋は売主の「自己の占有する」物ではないから、移転登記前に抵当権を設定しても横領罪は成立しない（×）
第二譲受人が所有権取得を第一譲受人に対抗できる場合には、売主に横領罪は成立しない（×）
抵当権設定登記前に別の者のために抵当権を設定し登記すれば、先の抵当権者に対する横領罪が成立する（×。他人の物ではなく背任罪）
別居の実弟から預かった不動産を横領しても親告罪にはならない（×。255条が準用する244条2項により告訴が必要）

短答での問われ方

司法2016年問2ア（二重売買で横領成立）・オ（登記前の二重抵当は横領不成立）、司法2009年問15ア・ウ、司法2008年問18イが「登記名義による占有」と「他人の物」の区別を問う。予備2018年問13ア・司法2018年問20アは、売却済みで登記未了の土地に抵当権を設定し登記した甲に横領罪が成立し、被害者が別居の実弟なので告訴が必要とする（正しい）。司法2024年問6の4と予備2022年問4オは、登記前の二重抵当が背任罪になることを問う。

論文での書き方

二重売買型では「自己の占有」（登記名義による法律上の支配）、「他人の物」（刑法上保護に値する所有権の移転。代金の全部または大部分の支払などを考慮する）、委託信任関係（売買契約に基づく登記協力義務）、横領行為（第二譲受人への登記完了）の順に検討する。登記前の二重抵当は「他人の物」を欠くので背任罪の検討に切り替える。

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2018年第13問ア応用

甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことについては，甲に横領罪が成立するが，Aは甲の実弟であるので，告訴がなければ公訴を提起することができない。

司法試験 2018年第20問ア応用

司法試験 2016年第2問ア応用

甲は，自己が所有する不動産を乙に売却したが，乙への所有権移転登記が完了する前に，同不動産を丙に売却し，丙への所有権移転登記を完了した。

司法試験 2016年第2問オ対比

甲は，自己が所有する不動産について，乙を権利者とする抵当権を設定したが，その抵当権設定登記が完了する前に，同不動産について，丙を権利者とする抵当権を設定し，その抵当権設定登記を完了した。

司法試験 2008年第18問イ応用

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，事情を知った丙に当該土地を売却し，丙がその移転登記を完了した場合には，丙が当該土地の所有権の取得を乙に対抗できるか否かにかかわらず，甲には横領罪が成立する。

司法試験 2009年第15問ア応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている家屋を乙に売却して引き渡し，その売買代金を受領した後，乙への所有権移転登記が完了する前に，当該家屋に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。甲は，乙に当該家屋を売却して引き渡している以上，当該家屋は「自己の占有する」物とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2009年第15問ウ対比

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地について，乙を権利者とする抵当権を設定した後，その旨の登記が完了する前に，当該土地に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。乙には抵当権があるにすぎず，当該土地は「他人の物」とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2024年第6問 4対比

甲は、自己が所有する土地について、Aを権利者とする抵当権を設定したが、その旨の登記が完了する前に、同土地について、Aに無断で、Bを権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、甲は、抵当権設定登記を完了するまでは、抵当権者の登記手続に協力する任務を有するから、甲にはAに対する背任罪が成立する。

予備試験 2022年第4問オ対比

甲は、債権者乙との間で甲所有家屋を目的とする根抵当権設定契約を締結し、乙にその登記に必要な登記済証、白紙委任状及び印鑑証明を交付していたが、乙がその登記をしない間に、自らの利益を図る目的で、丙から金を借りて同家屋に根抵当権を設定し、丙が第1順位の根抵当権設定登記を了し、乙はそのために債権の回収が困難になった。この場合、甲に背任罪が成立する。