判例集／刑法／横領後の横領

横領後の横領

重要度 A 刑法横領後の横領最大判平15.4.23　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約9分

横領後の横領（最大判平15.4.23）は、宗教法人の土地を預かる責任役員が、無断で抵当権を付けた後にその土地を無断で売却した行為について、後の売却にも横領罪が成立するかが問題になった判例です。大法廷は、抵当権を付けた後も土地は他人の物で占有も続いており、後の売却も所有者でなければできない処分に当たるから、先に横領していても横領罪が成立するとして、これと異なる従来の判例を変更しました。後の売却は罪にならないとした旧判例を改めた判例として、短答に出ます。

事案

宗教法人の土地を預かる責任役員

被告人は宗教法人Aの責任役員として、A所有の土地を業務上占有していた。宗教法人の財産を処分したり担保に入れたりするには、宗教法人法とAの規則が定める手続を踏む必要がある。被告人はこの手続を経ずに、まず自分が経営するD社の借入れのため、A所有の土地に担保を付けていた。土地1には、昭和55年4月11日付けで根抵当権（極度額2500万円。抵当権①）、平成4年3月31日付けで抵当権（債権額4300万円。抵当権②）が、土地2には平成元年1月13日付けで抵当権（債権額3億円。抵当権③）が付けられ、いずれも登記まで済んでいる。

抵当権を付けた後に土地を売却

その後、被告人はAの代表役員らと共謀し、やはり手続を踏まずに両土地を売却した。土地1は平成4年4月30日に1億324万円でB社へ売り、同日所有権移転登記を了した。土地2は同年9月24日に1500万円でC社へ売り、同年10月6日に移転登記を了した。検察官は抵当権の設定ではなく、この二つの売却だけをとらえて業務上横領罪で起訴した。被告人は、抵当権を付けた時点で横領は完成しているから、後の売却は不可罰的事後行為であり罪にならないと争った。根拠に挙げたのは、二重譲渡の売主が抵当権を設定した後に代物弁済で所有権を移した事案で、後行行為について別の横領罪にならないとした最判昭31.6.26である。

下級審の判断と上告

第1審（横浜地川崎支判平12.3.27）は、抵当権の設定は土地の経済的な価値を害するだけであるのに対し、売却は所有権をまるごと他人に移すものであるから、売却の違法は抵当権設定の評価に含まれきらないとして、売却に業務上横領罪の成立を認めた。控訴審（東京高判平13.3.22）もこれを維持したが、その理由は最判昭31.6.26の枠組みを前提に例外を探すものであった。すなわち、抵当権①③は横領に当たるか明らかでなく、仮に当たるとしても公訴時効が完成している。抵当権②の設定は横領に当たるが、土地を売り払うことのほうがはるかに重大であるから、売却を不可罰的事後行為とはみない、というのである。被告人は昭和31年判決に反するとして上告し、最高裁は大法廷でこの判例を見直すかどうかを判断することになった。

要点

先に抵当権を設定して横領していても、後の無断売却について横領罪が成立する
他人の不動産に無断で抵当権を設定し登記することも、それ自体が横領に当たる
検察官は後行の売却だけを起訴でき、裁判所は訴因外の先行横領を審理しない
先行の横領と後行の横領の罪数関係について、本判決は判断していない

判旨

上告棄却。大法廷は、受託者が他人の不動産に勝手に抵当権を付けて登記した後も、その不動産は「他人の物」であり受託者が占有していることに変わりはないとした。そのうえで、その後の無断売却と移転登記は「権限がないのに所有者でなければできないような処分」に当たり、後行の所有権移転行為にも横領罪が成立し、先行の抵当権設定は「犯罪の成立自体を妨げる事情にはならない」と判示した。さらに、両罪の罪数評価のいかんにかかわらず、検察官は事案の軽重・立証の難易等を考慮して後行行為だけを起訴でき、裁判所は先行の抵当権設定の有無という「訴因外の事情」に立ち入って審理判断すべきでないとした。これに反する限度で最判昭31.6.26を変更した。裁判官全員一致である。

観点 1

先に抵当権を設定して横領していても、後の無断売却について横領罪が成立する

横領行為は、委託の趣旨に背いて権限がないのに所有者でなければできない処分をすることである。抵当権を勝手に付けても、所有権がなお委託者に残り、受託者が登記名義を通じて占有していることは変わらない。だから後の売却も、それ自体として横領の構成要件を満たす。先行行為で横領が成立していたことは、後行行為の犯罪成立を妨げない。これにより「横領後の横領は不可罰的事後行為」とした最判昭31.6.26は変更された。大法廷は、先行行為と後行行為の侵害の大小を比べたり、先行行為の公訴時効を問題にしたりして例外を作ったのではない。後行行為が単独で構成要件に当たれば足りる、という正面からの論理である。

よくある誤り

抵当権を設定して登記した時点で横領罪が成立しているから、その後の売却は不可罰的事後行為であり横領罪は成立しない（×。旧判例の立場で、本判決が変更した）
後行の売却に横領罪が成立するのは、先行の抵当権設定について公訴時効が完成し処罰できない場合に限られる（×。時効や侵害の大小とは関係なく成立自体が認められる）
先行の横領によって委託信任関係は消滅しているから、後の売却は「自己の占有する他人の物」の処分に当たらない（×。他人の物であり占有も続いている）

短答での問われ方

刑法の事例問題で最も多い出され方は、「抵当権設定で横領が成立した以上、後の売却は罪にならない」という×肢である（司法H21第15問オ）。逆に正しい肢として、予備H30第13問イ・司法H30第20問イ（同じ事例の共通問題）、予備R3第8問肢4が出ている。被告人の地位（代表取締役・責任役員など）を変えて業務上横領とする形もあるが、結論は変わらない。「先行行為の存在は犯罪の成立自体を妨げない」というキーフレーズで判断すればよい。

論文での書き方

①他人の物、②自己の占有、③委託信任関係、④横領行為を順に認定し、先行横領後も委託関係と管理状態に変化が無いことを指摘して①〜③を先行行為の認定から引き継ぐ。そのうえで不可罰的事後行為の主張に答える。抵当権は交換価値を押さえるだけの担保にとどまるのに対し、売却は所有権そのものを失わせるもので侵害の質が違うから、先行行為の評価に吸収されない、と書く。先行行為と後行行為の両方が問題になるときは、判例が罪数を留保していることを示したうえで、同じ物・同じ委託関係への侵害であることから包括一罪として処理する。

論証カードランク S

横領罪の「他人の物」と「横領」行為（252条・253条）

委託を受けて占有する物について、いかなる場合に横領罪が成立するか。横領罪の保護法益は所有権その他の本権および委託信任関係であり、実行行為である「横領」とは、不法領得の意思の発現たる一切の行為をいう。ここでの不法領得の意思

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2018年第13問イ直接

甲が本件土地をAに無断で乙に売却し，所有権移転登記を完了したことについては，それ以前に甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことによって，犯罪の成立は妨げられないので，甲に横領罪が成立する。

司法試験 2018年第20問イ直接

司法試験 2009年第15問オ直接

甲は，A会社の代表取締役であるが，権限がないのに，A会社が所有し，その旨登記されている土地について，甲を債務者，乙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記を完了した後，さらに，権限がないのに，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した。当該土地に抵当権を設定してその旨の登記をした時点で，甲には業務上横領罪が成立するので，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した行為についてA会社を被害者とする業務上横領罪は成立しない。

予備試験 2021年第8問 4直接

所有者から委託を受けて不動産を占有する者が，所有者に無断で，金融機関を抵当権者とする抵当権を同不動産に設定してその旨の登記を了した後において，同不動産の売却代金を自己の用途に費消するため，更に所有者に無断で，第三者に同不動産を売却してその旨の登記を了した場合，先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合であっても，後行する所有権移転行為について，横領罪が成立する。

観点 2

他人の不動産に無断で抵当権を設定し登記することも、それ自体が横領に当たる

本判決は、先行の抵当権設定にも横領罪が成立し得ることを前提にしている。担保に入れても所有権は形のうえで残るが、返済が滞れば競売で所有権を失うおそれを作るから、所有者でなければできない処分といえる。二重譲渡で代金を受け取った売主も、移転登記までは登記名義によって不動産を占有しているから、買主に無断で抵当権を付けて登記すれば、その時点で横領罪が成立し、後で抵当権が抹消されても変わらない。被害者の買主が別居の親族であれば、親族間の犯罪の特例（255条・244条2項）により告訴がなければ起訴できない。これに対し、抵当権者との関係では不動産はなお設定者自身の物で「他人の物」に当たらないから、登記前に別の者へ抵当権を付けて登記した二重抵当には、横領罪ではなく背任罪が成立する（最判昭31.12.7）。

よくある誤り

売主が既に買主に引き渡している以上、不動産は「自己の占有する」物ではなく、移転登記前に抵当権を設定しても横領罪は成立しない（×。登記名義人は法律上の占有を有する）
抵当権が実行されていない限り買主の所有権は害されていないから、横領罪は成立しない（×。設定登記の時点で既遂）
抵当権の登記前に別の者に抵当権を設定して登記した二重抵当では、第一抵当権者に対する横領罪が成立する（×。他人の物ではないから横領罪は成立せず、背任罪が成立する）

短答での問われ方

横領の罪の個数問題で頻出。二重譲渡の売主が登記前に抵当権を付ける事例は、予備H30第13問ア・司法H30第20問ア（親族相盗例の告訴とセット）、予備R2第8問肢5・司法R2第2問肢5（後に抹消しても成立）、司法H20第18問オ、司法H21第15問アで問われている。他方、二重抵当は司法H21第15問ウ・司法H28第2問オ（横領罪は不成立）、司法R6第6問肢4・予備R4第4問オ（背任罪が成立）のように出る。「誰の物か」をまず確定し、他人の物なら横領、自分の物なら背任と振り分ける。

論文での書き方

論文では先行の抵当権設定を独立の横領として認定しておくと、後行行為との関係（不可罰的事後行為・罪数）を論じる足場になる。抵当権設定が「横領」に当たる理由は、換価処分によって所有権を失う危険を生じさせ、行為者は融資という利益を得ている点に求める。二重抵当との区別では、客体が他人の物か自己の物かで横領と背任を振り分ける。

論証カードランク S

横領罪の「他人の物」と「横領」行為（252条・253条）

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この観点で解ける過去問（10肢）

予備試験 2018年第13問ア応用

甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことについては，甲に横領罪が成立するが，Aは甲の実弟であるので，告訴がなければ公訴を提起することができない。

司法試験 2018年第20問ア応用

司法試験 2009年第15問ア応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている家屋を乙に売却して引き渡し，その売買代金を受領した後，乙への所有権移転登記が完了する前に，当該家屋に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。甲は，乙に当該家屋を売却して引き渡している以上，当該家屋は「自己の占有する」物とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

予備試験 2020年第8問 5応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地を乙に売却し，その代金を受領したにもかかわらず，乙への移転登記が完了する前に，同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その登記が完了した。この場合，同抵当権が実行されることなく，後日，その登記が抹消されたとしても，甲には，横領罪が成立する。

司法試験 2020年第2問 5応用

司法試験 2008年第18問オ応用

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，当該土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その設定登記を完了したとしても，抵当権が実行されない限り当該土地に関する乙の所有権は影響を受けないから，甲には横領罪は成立しない。

司法試験 2009年第15問ウ対比

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地について，乙を権利者とする抵当権を設定した後，その旨の登記が完了する前に，当該土地に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。乙には抵当権があるにすぎず，当該土地は「他人の物」とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2024年第6問 4対比

甲は、自己が所有する土地について、Aを権利者とする抵当権を設定したが、その旨の登記が完了する前に、同土地について、Aに無断で、Bを権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、甲は、抵当権設定登記を完了するまでは、抵当権者の登記手続に協力する任務を有するから、甲にはAに対する背任罪が成立する。

司法試験 2016年第2問オ対比

甲は，自己が所有する不動産について，乙を権利者とする抵当権を設定したが，その抵当権設定登記が完了する前に，同不動産について，丙を権利者とする抵当権を設定し，その抵当権設定登記を完了した。

予備試験 2022年第4問オ対比

甲は、債権者乙との間で甲所有家屋を目的とする根抵当権設定契約を締結し、乙にその登記に必要な登記済証、白紙委任状及び印鑑証明を交付していたが、乙がその登記をしない間に、自らの利益を図る目的で、丙から金を借りて同家屋に根抵当権を設定し、丙が第1順位の根抵当権設定登記を了し、乙はそのために債権の回収が困難になった。この場合、甲に背任罪が成立する。

観点 3

検察官は後行の売却だけを起訴でき、裁判所は訴因外の先行横領を審理しない

後行行為に横領罪が成立する以上、二つの横領の罪数評価がどうであれ、検察官は事案の軽重や立証の難易などを考えて後行の売却だけを訴因に掲げることができる。これは一罪の一部起訴を認める考え方と同じ方向にある。起訴を受けた裁判所は売却だけを審判の対象とし、先行の抵当権設定が横領に当たるかどうかという訴因外の事情に入って審理判断してはならない。もし被告人に先行横領を主張立証させて争うことを認めると、被告人が自分の犯罪の成立を、検察官がその不成立を証明しようとするねじれた訴訟活動が生じ、訴因制度を採る手続の本旨に合わないからである。

よくある誤り

一罪の一部だけを起訴することは、実体的真実の発見に反し許されない（×。検察官は立証の難易等を考慮して一部を起訴できる）
被告人が先行の抵当権設定による横領を主張した場合、裁判所はその成否を審理して後行行為の犯罪の成否を判断しなければならない（×。訴因外の事情に立ち入るべきでない）

短答での問われ方

刑訴の短答で、公訴の項目に「検察官は，立証の難易等諸般の事情を考慮し，一罪を構成する行為の一部を起訴することができる」が○として出る（司法H24第26問イ）。予備H29第18問は一部起訴の肯定説の論拠を選ぶ形で、起訴裁量（イ）・当事者主義と訴因制度（エ）が論拠になり、実体的真実発見（ア）はならない。本判決の文言をそのまま覚えれば足りる。

論文での書き方

訴因は検察官が主張する罪となるべき事実であり審判の対象を画する、という訴因対象説から、一部起訴は原則として適法と書く。訴因外の事実を裁判所が審理しない理由として、当事者双方に不自然な攻防を強いることを挙げる。あてはめでは、被告人の防御上の不利益や、起訴の選択が公訴権の濫用にわたる事情が無いかを確認する。常習特殊窃盗の一事不再理を訴因同士の比較で判断した最判平15.10.7と並べると、訴因を基準にする発想が一貫していることを示せる。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2012年第26問イ直接

検察官は，立証の難易等諸般の事情を考慮し，一罪を構成する行為の一部を起訴することができる。

予備試験 2017年第18問イ応用

検察官には，起訴，不起訴の裁量権が認められている。

予備試験 2017年第18問エ応用

刑事訴訟法は当事者主義に立ち，訴因制度を採用している。

予備試験 2017年第18問ア対比

実体的真実の発見という刑事訴訟法の趣旨に反する。

観点 4

先行の横領と後行の横領の罪数関係について、本判決は判断していない

本判決は「罪数評価のいかんにかかわらず」と述べ、二つの横領がどう処理されるかには答えていない。起訴されたのが後行行為だけだったから、その必要が無かったのである。学説では、同じ物と同じ委託関係に対する侵害であることから二罪ぶんの処罰（併合罪）は行き過ぎであるとして包括一罪とみる見解が多い。他方、抵当権設定は背任罪にとどめ売却だけを横領とする見解もある。両方が起訴された場合の扱いは、本判決の射程の外にあることを押さえておく。