判例集／刑法／背任罪における「他人のためにその事務を処理する者」の意義

背任罪における「他人のためにその事務を処理する者」の意義

重要度 A 刑法二重抵当と背任最判昭31.12.7　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約7分

背任罪における「他人のためにその事務を処理する者」の意義（最判昭31.12.7）は、根抵当権の設定契約を結び登記書類を渡した被告人が、相手の登記前に別の貸主へ根抵当権を設定し先に登記させた行為が、背任罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、設定者は登記完了まで抵当権者に協力する任務を他人のために負うとし、1番抵当を2番に落としたこと自体が財産上の損害だとしました。二重抵当で背任罪の主体と損害を認めた判例で、短答で事例の肢として出ています。

事案

抵当権は登記をして初めて第三者に主張できる

不動産に抵当権を設定する契約は当事者の合意で成立するが、その抵当権を後から権利を得た者に主張するには登記が必要である（民法177条）。同じ物件に複数の抵当権がある場合、優先弁済を受ける順番は登記の先後で決まる。そのため、設定契約を結んだだけで登記をしていない抵当権者は、設定者が別の者に抵当権を設定して先に登記させると、後順位に回されてしまう。設定者は契約後も所有者のままなので、登記が済むまでの間は、相手方の担保の順位を事実上左右できる立場にある。

家屋に根抵当権を二重に設定した

被告人は昭和27年5月頃、Aから20万円を借りるのに際し、自分の家屋について極度額20万円の根抵当権をAのために設定する契約を結び、委任状など登記に必要な書類をAに渡した。Aはすぐには登記しなかった。Aの証言によれば、被告人から、ほかに担保に入れることはしないから登記は控えてほしいと頼まれていたという。同年9月、被告人はAの登記がまだ無いことを知りながら、Bから20万円を借りるにあたって同じ家屋に極度額20万円の根抵当権を設定し、Bのために第1順位の登記を済ませた。その後に登記をしたAの根抵当権は第2順位となった。

一審は無罪、控訴審は背任罪で有罪

被告人は背任罪で起訴された。第一審（函館地判昭28.4.28）は、登記に必要な書類を一括して渡した以上、登記を終えるのは相手方の役目であり、その後に家屋を別の担保に入れても差し支えないとして無罪とした。控訴審（札幌高裁函館支部昭28.7.28判決）は、設定者は登記が完了するまで抵当権者の登記に協力すべき義務を負い、その任務に背いてAの抵当権を後順位に落としたことは背任罪に当たるとして有罪とした。弁護人は、登記義務は設定者自身の事務である、物件の価額が債権総額を上回るなら損害は無い、二重抵当を詐欺とした大審院判例に反する、と主張して上告した。

要点

抵当権設定者は登記完了まで抵当権者のために登記に協力する任務を負い、背任罪の主体になる
先順位の抵当権を後順位に落とすこと自体が財産上の損害に当たる
二重抵当では不動産が他人の物にならないので横領罪ではなく背任罪が成立する
抵当権を設定すると約束しただけで設定契約を結んでいない段階では他人の事務処理者に当たらない

判旨

最高裁は上告を棄却した。第一に、設定者は「その登記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有する」とし、この任務は「主として他人である抵当権者のために負うもの」であるから、設定者は他人の事務を処理する者に当たるとした。第二に、抵当権の順位は物件の価額から誰が先に弁済を受けるかという「財産上の利害に関する問題」であるから、Aの1番抵当権を2番に落としたこと自体が刑法247条の損害であり、物件の価額と債務額の関係を調べるまでもないとした。第三に、引用の大審院判例は、先の設定契約を隠して後の貸主から金を借りた行為を後の貸主に対する詐欺とした例であり、先の抵当権者に対する本件とは場面が違うとした。

観点 1

抵当権設定者は登記完了まで抵当権者のために登記に協力する任務を負い、背任罪の主体になる

背任罪の主体は他人の財産上の事務を任された者であり、売買代金の支払のような自分の債務の履行は自己の事務にとどまる。登記協力も契約上の義務という面を持つが、本判決は、この任務は主として抵当権者のために負うものだとして他人の事務性を認めた。抵当権者が権利を実質的に取得した後は、その担保価値を守ることは本来抵当権者の側の事務であり、設定者は登記の時期を左右できる地位でそれを代わりに担っている、と説明されることが多い。登記書類を渡し終えた後でも、相手方の登記を妨げない任務は残るので、主体性は失われない。

よくある誤り

登記に協力する義務は設定者自身の契約上の義務にすぎないから他人の事務に当たらず、背任罪は成立しない（×）
登記に必要な書類をすべて交付した後は、登記を完了させるのは抵当権者の仕事であり、設定者が別の抵当権を設定しても背任罪にならない（×）

短答での問われ方

二重抵当の事例で背任罪の成否を問う肢が繰り返し出ている。予備R4第4問オ（書類交付後の根抵当権の二重設定、背任罪成立で○）、司法R6第6問4（登記完了までの協力任務を理由に背任罪成立で○）。書類を交付済みという事情を入れて「設定者の役目は終わった」と思わせる作りに注意する。

論文での書き方

「他人のためにその事務を処理する者」の意義を、本人の財産上の事務を委託信任関係に基づいて処理する者と定義し、単なる自己の債務の履行は除かれると書く。そのうえで、登記協力の任務は主として抵当権者の財産権保全のためのものだから他人の事務に当たるとして本判決を引く。あてはめでは、設定契約の成立、融資の実行、書類交付、登記を控えるよう頼んだ事情を拾う。射程として、対抗要件を備えさせた後でも担保価値を保つ任務は残りうること（株券を失効させた質権設定者に背任罪を認めた最決平15.3.18）に触れると厚みが出る。

論証カードランク S

背任罪（247条）の成立要件と横領罪との区別

他人のためにその事務を処理する者が任務に違背して本人に損害を与えた場合、背任罪が成立するか。背任罪の保護法益は本人との委託信任関係および本人の全体としての財産であり、主体は他人の事務を処理する者、すなわち本人がなすべき事

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年第4問オ直接

甲は、債権者乙との間で甲所有家屋を目的とする根抵当権設定契約を締結し、乙にその登記に必要な登記済証、白紙委任状及び印鑑証明を交付していたが、乙がその登記をしない間に、自らの利益を図る目的で、丙から金を借りて同家屋に根抵当権を設定し、丙が第1順位の根抵当権設定登記を了し、乙はそのために債権の回収が困難になった。この場合、甲に背任罪が成立する。

司法試験 2024年第6問 4直接

甲は、自己が所有する土地について、Aを権利者とする抵当権を設定したが、その旨の登記が完了する前に、同土地について、Aに無断で、Bを権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、甲は、抵当権設定登記を完了するまでは、抵当権者の登記手続に協力する任務を有するから、甲にはAに対する背任罪が成立する。

観点 2

先順位の抵当権を後順位に落とすこと自体が財産上の損害に当たる

弁護人は、物件の価額が二つの債権の合計を上回っていればAは全額回収できるから損害は無い、と主張した。本判決は、抵当権の順位は物件の価額から誰が優先して弁済を受けるかを決める財産上の利害の問題であるとし、1番を2番に落としたことがすでに247条の損害だとして、価額の審査は不要とした。後の判例（最決昭58.5.24）は、損害の有無を経済的見地から本人の財産状態を評価して判断するとしており、順位の低下で担保の経済的価値が下がることはこの基準でも損害と評価できる。不動産の価格は変動するので、順位が下がっても全く影響が無い場合は考えにくい。

よくある誤り

後順位になっても、抵当物件の価額から被担保債権を全額回収できる見込みがある以上、財産上の損害は生じない（×）
背任罪の損害は、抵当権が実行されて現実に配当が減ったときに初めて生じる（×）

短答での問われ方

予備R4第4問オは「乙はそのために債権の回収が困難になった」と書いて損害を明示している。同じ問のアは、代位弁済による現実の損失が出ていなくても保証債務の負担で損害を認める肢（最決昭58.5.24）であり、損害を経済的に見る考え方とあわせて問われる。同決定の判旨そのものを素材にした司法R5第19問、返済見込みの乏しい無担保貸付けは不履行の確定を待たずに損害になるとする司法H22第9問4（×の肢）も、同じ理解で解ける。

論文での書き方

財産上の損害は、経済的見地から本人の財産状態を評価し、その価値が減少したか、増えるべき価値が増えなかったかで判断すると書く。二重抵当では、優先弁済を受けられる順位が下がること自体が担保価値の低下だと端的にあてはめ、物件の余剰価値の有無には立ち入らなくてよい。

論証カードランク S

背任罪（247条）の成立要件と横領罪との区別

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この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第4問ア応用

甲は、信用保証協会の支所長であり、金融機関が中小企業者等に対して行う融資に関して、信用保証をなす業務を行っていたところ、乙の利益を図る目的で、乙に返済能力がないことを知りながら、乙が金融機関から融資を受けるに際し、確実かつ十分な担保の徴求をしないまま、同協会にその保証債務を負担させた。この場合、乙の金融機関に対する債務がいまだ不履行の状態に至らず、上記協会に、代位弁済による現実の損失がいまだ生じていなくても、甲に背任罪が成立する。

観点 3

二重抵当では不動産が他人の物にならないので横領罪ではなく背任罪が成立する

抵当権を設定しても所有権は設定者に残るので、その不動産は設定者にとって他人の物ではなく、後の抵当権設定は横領罪にならない。他方、不動産を売って代金を受け取り所有権が買主に移った後、登記名義が残っているのを利用して別の者に売ったり抵当権を設定したりすれば、他人の物を占有する者の処分として横領罪になる。担保権を侵害しても所有権の侵害にはならず背任罪で処理する点は、質物として保管していた物を所有者に返した事例（大判明44.10.13）とも共通する。まず所有権が移ったかで横領か否かを切り分け、移っていないなら背任罪を検討する順序で考える。

よくある誤り

自己所有の不動産に抵当権を設定した後、登記前に別の者のために抵当権を設定し登記した場合、横領罪が成立する（×）
不動産を売却し代金を受領した後、移転登記前に別の者のために抵当権を設定し登記しても、抵当権が実行されない限り買主の所有権は害されないから横領罪は成立しない（×）

短答での問われ方

横領罪の成否を事例ごとに判定させる問題で、二重抵当は「横領罪不成立」の側に置かれる。司法H28第2問オ（不成立）、司法H21第15問ウ（他人の物でないとして不成立、○）。対比として、売却後の抵当権設定や二重売買は横領罪成立とされる（司法H28第2問ア、司法H21第15問ア、司法H20第18問イ・オ、予備R2第8問5、司法R2第2問5）。予備R4第4問イの質物返還も、所有権侵害が無いため背任罪とされる例である。

論文での書き方

答案では、まず横領罪の客体（自己の占有する他人の物）を検討し、所有権が設定者に残る以上「他人の物」に当たらないとして否定し、次に背任罪に移る。二重売買との違いは、所有権が相手方に移っているかどうかにあると一文で示す。

この観点で解ける過去問（9肢）

司法試験 2016年第2問オ直接

甲は，自己が所有する不動産について，乙を権利者とする抵当権を設定したが，その抵当権設定登記が完了する前に，同不動産について，丙を権利者とする抵当権を設定し，その抵当権設定登記を完了した。

司法試験 2009年第15問ウ直接

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地について，乙を権利者とする抵当権を設定した後，その旨の登記が完了する前に，当該土地に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。乙には抵当権があるにすぎず，当該土地は「他人の物」とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2016年第2問ア対比

甲は，自己が所有する不動産を乙に売却したが，乙への所有権移転登記が完了する前に，同不動産を丙に売却し，丙への所有権移転登記を完了した。

司法試験 2009年第15問ア対比

甲は，自己が所有し，その旨登記されている家屋を乙に売却して引き渡し，その売買代金を受領した後，乙への所有権移転登記が完了する前に，当該家屋に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。甲は，乙に当該家屋を売却して引き渡している以上，当該家屋は「自己の占有する」物とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2008年第18問オ対比

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，当該土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その設定登記を完了したとしても，抵当権が実行されない限り当該土地に関する乙の所有権は影響を受けないから，甲には横領罪は成立しない。

予備試験 2020年第8問 5対比

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地を乙に売却し，その代金を受領したにもかかわらず，乙への移転登記が完了する前に，同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その登記が完了した。この場合，同抵当権が実行されることなく，後日，その登記が抹消されたとしても，甲には，横領罪が成立する。

予備試験 2022年第4問イ応用

甲は、乙から頼まれ、乙が丙に対する貸金債権の質物として提供を受けていた丙所有の絵画を甲の自宅倉庫で保管していたが、乙に嫌がらせをする目的で、同絵画を乙に無断で丙に返還した。この場合、甲に背任罪が成立する。

司法試験 2020年第2問 5対比

司法試験 2008年第18問イ対比

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，事情を知った丙に当該土地を売却し，丙がその移転登記を完了した場合には，丙が当該土地の所有権の取得を乙に対抗できるか否かにかかわらず，甲には横領罪が成立する。

観点 4

抵当権を設定すると約束しただけで設定契約を結んでいない段階では他人の事務処理者に当たらない

本判決が他人の事務性を認めたのは、根抵当権設定契約が成立し、融資を受け、書類も渡して、抵当権者が権利を実質的に取得した後の事案である。返済できなければ将来抵当権を設定すると口で述べて安心させたにとどまる段階では、相手方はまだ担保権を取得しておらず、土地をどう処分するかは所有者自身の事務にすぎない。この段階で土地を第三者に売っても背任罪は成立しない。他人の事務性は、相手方が財産権を実質的に得ているかどうかで分かれると押さえる。