判例集／刑法／財産上の損害

財産上の損害

重要度 A 刑法背任罪の財産上の損害最決昭58.5.24　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

財産上の損害（最決昭58.5.24）は、信用保証協会の支所長が、返済能力のない借主のために内部の決まりに反して協会に保証させた行為で、背任罪の財産上の損害が生じたといえるかが問題になった判例です。最高裁は、損害は本人の財産状態を経済的な見方で評価して判断するとし、協会がまだ肩代わりの支払をしていなくても財産の価値は減っているとして、背任罪の成立を認めました。損害の判断基準と既遂の時期を示す判例として問われます。

事案

信用保証協会の保証業務と内部の決まり

信用保証協会は、中小企業者が銀行などの金融機関から借入れをする際に、その債務を保証して資金繰りを支える団体である（信用保証協会法1条・20条）。主債務者が返済できなければ協会が金融機関に代わって弁済し（代位弁済）、その後に主債務者へ求償することになる。協会が受け取るのは少額の保証料（補足意見によれば当時年1.22パーセント）にすぎず、もともと一定の損失を覚悟して営む業務である。そのため協会内部には事務決済の規程があり、役職ごとに単独で保証を決められる金額の上限が定められ、それを超える案件は協会長に稟議して指示を受ける仕組みになっていた。

支所長が返済能力のない者のために保証させた

被告人は、ある県の信用保証協会の支所長であり、支所長代理と共謀して次の行為をした。いずれも借主Bの利益を図る目的で、Bに返済能力がなく、その資金がBの倒産を一時取り繕うためのものにすぎないことを知ったうえでのことである。第一に、Bから1000万円の融資についての保証の申込みを受けると、資産状況や売上高を実際と異なる内容にした調査資料を作って協会長に稟議し、協会長から特定の不動産に抵当権を設定させることを条件とする指示を受けたのに、その設定登記がされないまま保証書を交付して借入れをさせた。第二に、合計950万円の申込みについては、支所長が単独で決められる額を超えており協会長の判断を仰ぐべき案件であったのに、自分で保証を決めて保証書を交付した。こうして協会は合計1950万円の保証債務を負った。

上告の主張と最高裁の扱い

被告人は背任罪で有罪とされ、広島高等裁判所の控訴審判決も、協会が保証債務を負った時点で背任罪は既遂に達するとした。弁護人は上告し、協会が保証債務を負っただけでは直ちに損害が生じたとはいえないこと、協会はもともと担保力の弱い企業を助けるための機関であり倒産の危険があるという理由で保証を拒めない以上、保証させても任務違背ではないことを主張した。最高裁第一小法廷は、これらは単なる法令違反の主張で上告理由に当たらないとしたうえで、職権で財産上の損害と任務違背の両方について判断を示し、上告を棄却した。団藤重光裁判官と谷口正孝裁判官の補足意見が付いている。

要点

財産上の損害は経済的見地から本人の財産状態を評価して判断する
保証債務を負わせた時点で背任罪は既遂となり、後に主債務が弁済されても未遂には戻らない
損失を覚悟する業務でも内規の限度額超え・不実の稟議・担保条件の無視は任務違背に当たる
経済的見地を基本としつつ、法の保護に値しない利益は法的見地から修正して損害から除く余地がある

判旨

最高裁は、刑法247条の財産上の損害とは「経済的見地において本人の財産状態を評価し、被告人の行為によつて、本人の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかつたとき」をいうとした。そして、返済能力のないBの債務を協会に保証させた以上、Bがまだ不履行に陥っておらず協会に代位弁済による現実の損失が生じていなくても、経済的に見れば協会の財産的価値は減少しているから、損害を加えたことになるとした。また、協会の業務が本来ある程度の損失を伴うとしても、役職員には信用調査を尽くし内規の限度額を守る任務があり、限度額超えの専決、稟議資料の不実記載、抵当権設定の指示違反による保証は任務違背に当たるとした。

観点 1

財産上の損害は経済的見地から本人の財産状態を評価して判断する

背任罪の財産上の損害は、権利を失ったかどうかという法的な形式ではなく、本人の財産全体の値打ちが行為の前後でどう変わったかを経済的に評価して決める（経済的財産説）。価値が減った場合（積極的損害）だけでなく、増えるはずの価値が増えなかった場合（消極的損害）も含む。法的に見れば、保証した協会は代位弁済後に主債務者への求償権を取得するから差引きゼロにも見える。しかし返済能力のない者に対する求償権には回収の見込みがなく、経済的にはほとんど無価値である。だから保証債務を負わされた時点で協会の財産は目減りしたと評価される。逆にいえば、主債務者の返済能力や担保の有無が損害認定の決め手であり、判例は返済能力を問わずに保証一般を損害としたのではない。

よくある誤り

協会は法律上求償権を取得するから、保証債務を負担させても財産上の損害はない（×。経済的には回収見込みのない求償権は価値がない）
判例は、保証債務の負担が損害に当たるかを判断するにあたり、主債務者の返済能力を問わない（×。返済能力のない者の債務を保証させた事案での判断）
返済の可能性が著しく低い無担保貸付けは、債務不履行が確定するまで損害が生じたとはいえない（×）

短答での問われ方

予備R4第4問アは本件とほぼ同じ事案を示し、債務不履行も代位弁済もない段階で背任罪が成立するかを問う（○）。司法H22第9問の肢4は、経済的見地を前提にしながら不履行の確定まで損害なしとする誤りの型（×）。司法R5第19問は判旨そのものを示して読ませる形式で、肢3は返済能力を問わないとする読み違い（×）。事案の肢では「返済能力がないことを知りながら」「担保を取らずに」という事情が損害を基礎づけていることを確認する。

論文での書き方

規範は「財産上の損害の有無は、本人の財産状態を経済的見地から評価し、財産的価値が減少し又は増加すべき価値が増加しなかったかで判断する」。あてはめでは、主債務者の資産・収支と返済能力、担保の有無と評価額、取得する債権や求償権の実際の回収可能性を拾い、法的には対価があっても経済的には目減りしたことを示す。不良貸付けなら貸付けの時点、債務負担なら負担の時点が基準となる。

論証カードランク S

背任罪（247条）の成立要件と横領罪との区別

他人のためにその事務を処理する者が任務に違背して本人に損害を与えた場合、背任罪が成立するか。背任罪の保護法益は本人との委託信任関係および本人の全体としての財産であり、主体は他人の事務を処理する者、すなわち本人がなすべき事

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2022年第4問ア直接

甲は、信用保証協会の支所長であり、金融機関が中小企業者等に対して行う融資に関して、信用保証をなす業務を行っていたところ、乙の利益を図る目的で、乙に返済能力がないことを知りながら、乙が金融機関から融資を受けるに際し、確実かつ十分な担保の徴求をしないまま、同協会にその保証債務を負担させた。この場合、乙の金融機関に対する債務がいまだ不履行の状態に至らず、上記協会に、代位弁済による現実の損失がいまだ生じていなくても、甲に背任罪が成立する。

司法試験 2010年第9問 4直接

「財産上の損害」は，経済的見地から把握されるべきものであるから，返済の可能性が著しく低い無担保貸付けについては，その債務不履行が確定しなければ損害が発生したとはいえない。

司法試験 2023年第19問 3直接

【判旨】は、保証債務の負担が「財産上の損害」に当たるか否かを判断するに当たり、主債務者の返済能力を問わないとの判断をしたものである。

観点 2

保証債務を負わせた時点で背任罪は既遂となり、後に主債務が弁済されても未遂には戻らない

背任罪は本人の全体財産を侵害する罪であり、財産上の損害の発生が既遂の要件である（損害が生じなければ250条の未遂）。本決定は、返済能力のない者の債務を保証させた時点で経済的な損害が生じたとし、代位弁済という現実の支出を待たずに既遂を認めた。これは損害の危険で足りるとして背任罪を危険犯にしたのではなく、経済的評価によって損害自体が負担時点で発生していると見たものである。従来の判例は「実害発生の危険を生じさせた場合」も損害に含むと表現していたが、補足意見はこれを侵害犯の趣旨に沿って読み直すべきだとした。したがって、その後に主債務者が偶然資金を得て期限内に弁済しても、すでに成立した既遂は左右されない。他方、どの程度の目減りで損害とするのか基準があいまいだという批判はありうる。

よくある誤り

判旨は保証債務の負担を損害とすることで、背任罪が全体財産に対する罪であることを否定した（×。全体財産の評価を前提にしている）
判旨によれば、保証後に主債務者が期限内に弁済すれば背任罪は未遂にとどまる（×。負担の時点で既遂）
判旨は保証債務の負担を損害と認めたから、背任罪が侵害犯であることを否定した（×）
代位弁済による現実の損失が生じるまでは背任未遂にとどまる（×）

短答での問われ方

司法R5第19問は判旨を読ませて、全体財産に対する罪であることの否定（肢1×）、主債務の弁済後の未遂（肢2×）、侵害犯の否定（肢4×）を誤りとし、損害の程度が不明確だという批判が可能（肢5○）を正解とする。予備R4第4問アも、不履行・代位弁済前でも成立するという既遂時期の判断を問う。背任罪には未遂処罰規定（250条）があり侵害犯であることと、既遂時期の前倒しは経済的評価の結果であることを区別して覚える。

論文での書き方

背任罪は全体財産に対する侵害犯で、損害の発生が既遂要件だと最初に確認する。そのうえで、債務負担型では負担の時点で、本人が事実上履行を免れない地位に置かれ経済的に財産が減少したといえるかを検討する。回収の見込みや履行の不可避性を具体的に示さないと、任務違背と損害の区別が曖昧になる点にも触れるとよい。損害が認められなければ未遂（250条）の検討に移る。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2023年第19問 1直接

【判旨】は、保証債務の負担を「財産上の損害」とし、背任罪を本人の全体財産に対する罪であることを否定している。

司法試験 2023年第19問 2直接

【判旨】によれば、上記信用保証協会による上記保証債務の負担後、Bが偶然金銭を入手して主債務を期限内に弁済した場合に、背任罪の未遂罪の成立を認めることになる。

司法試験 2023年第19問 4直接

【判旨】は、保証債務の負担をもって「財産上の損害」と認めているから、背任罪が侵害犯であることを否定している。

司法試験 2023年第19問 5直接

【判旨】に対しては、どの程度の財産的価値の減少をもって「損害」というのかが明確ではないという批判が可能である。

観点 3

損失を覚悟する業務でも内規の限度額超え・不実の稟議・担保条件の無視は任務違背に当たる

信用保証協会は、もともと担保力の弱い中小企業を支えるため一定の損失を承知で保証する機関である。そのため、損害が生じうると知って保証しただけでは任務違背とならない。しかし協会が負える実損には資金上の限りがあり、倒産しそうな企業の申込みを全部受ける必要はない。役職員には信用や資金使途の調査を確実に行い、内規の限度額を守って実損を最小限に抑える任務がある。本件では、資金が倒産の一時しのぎにすぎないと知りながら、限度額を超えて専決し、稟議資料に事実と異なる記載をし、抵当権設定の条件を無視して保証書を出したから、任務違背とされた。補足意見は、内規違反が常に任務違背となるのではなく、業務の適切な運営に重要な規制への違反がこれに当たるとし、正規の手続なら承認された余地があっても結論は変わらないとした。

よくある誤り

協会はもともと担保力の弱い企業の救済機関だから、返済能力のない者の債務を保証させても任務違背にはならない（×）
内規に形式的に違反すれば、それだけで直ちに任務違背となる（×。補足意見は重要な内部規制への違反に限っている）

短答での問われ方

短答では財産上の損害の論点が中心で、任務違背は事案の前提として示されることが多い（予備R4第4問アの「確実かつ十分な担保の徴求をしないまま」）。任務違背の判断は本人との信任関係に照らして期待される事務処理かで決まり、法令・内規は判断材料であることを、他の背任罪の肢と合わせて整理しておく。

論文での書き方

任務違背は「本人との信任関係に照らし、誠実な事務処理として法的に期待される行為に反すること」と規範を立て、法令・定款・内規は判断資料として使う。あてはめでは、業務の性質（どの程度のリスクを本人が許しているか）、内規の限度額や稟議手続の趣旨、担保条件の無視、資料の偽りを拾う。任務違背と損害は、本人にとって過大なリスクを負わせたかという点で重なり合うので、両要件を別々に論じつつ同じ事実を評価の角度を変えて使う。

論証カードランク S

背任罪（247条）の成立要件と横領罪との区別

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観点 4

経済的見地を基本としつつ、法の保護に値しない利益は法的見地から修正して損害から除く余地がある

法廷意見は経済的見地を基準としたが、団藤裁判官の補足意見は、事案によっては法的見地を修正原理として加える必要があると述べた。たとえば公序良俗に反して無効となる法律行為が絡む場合に、経済的価値だけを見て背任罪の成否を決めると、違法な取引を刑法が守る結果になりかねないからである。谷口裁判官の補足意見もこれに賛成し、法律上保護に値しない経済的損害まで含めるのは財産罪の性質に合わず、損害は法的・経済的な観点から捉えるべきだとした。いわゆる法律的・経済的財産説である。もっとも本件はそうした問題の生じない事案であり、法廷意見自体がこの立場を採ったかは明らかでない。

よくある誤り