実行行為の一部分担と正犯意思

事案

旅行の誘いから謀議の場へ

被告人Xは名古屋のアルバイト先で元暴力団員Yと知り合ったが、深い付き合いはなかった。Yから博多への旅行に誘われて軽い気持ちで同行すると、博多駅で面識のないP・Q・R（いずれも暴力団傘下の組長）に迎えられ、車に乗せられた。車中では、対立する組織の幹部Aを架空の覚醒剤取引でおびき出し、Rがけん銃で殺害し、Yが覚醒剤を奪うという計画が話し合われた。Xは黙って聞くうちに強盗殺人の計画だと悟ったが、謀議でXの役割は決められず、覚醒剤はYのものとされ、Xへの分け前や報酬の話も出なかった。

命じられるままの加担

Xは危害を恐れて逃げるのをあきらめ、YとRの指示でホテルに2室を予約した。当日、YはAを一方の部屋に連れて来ると、Xを呼んで何を聞かれても「はい」と答えるよう言い含め、Aの前で買い手側との連絡役のように振る舞わせた。Aが覚醒剤を先に見せることに応じると、YはXに命じて覚醒剤を待機用の別室へ運ばせた。入れ替わりにRがAの部屋に入り、けん銃を5発撃ったが、Aは防弾チョッキを着ていたため負傷にとどまった。XはYと逃走したが報酬は受けず、後にYの財布から1万円と覚醒剤1袋を持ち出して名古屋へ戻った。

起訴と争点

検察官は、Xが強盗の実行行為の重要な一部である覚醒剤の運び出しを担ったとして、強盗殺人未遂罪の共同正犯で起訴した。実行行為の一部を自分の手で行った者は当然に共同正犯となるのか、それとも正犯意思を欠けば幇助犯にとどまりうるのかが争点となった。

要点

1. 実行行為の一部を分担しても、正犯意思が否定されれば幇助犯にとどまる
2. 正犯意思は、動機・利益の帰属・謀議での役割・報酬・指示への従属・役割の代替可能性を総合して判断する
3. 実行行為を行う従犯は、共謀共同正犯と表裏の関係にあり、正犯性は形式的な分担でなく実質で決まる

判旨

本判決は、実行行為の一部を分担した者についてふつう共同実行の意思が争点にならないのは、分担の事実からその意思がたやすく推認されるからにすぎないと位置づけた。そのうえで、Xがだまされて計画に巻き込まれ抜け出しにくい状態にあったこと、Y・Aとの関係にも覚醒剤にも犯行に加わる理由が無かったこと、加担は自分や内妻への危害をおそれたためであること、謀議で役割が決められず報酬もなかったこと、Yの指示に従っただけで覚醒剤の運び出しも偶然その場にいたからにすぎず不可欠の役割ではなかったことを総合し、推認を覆す特段の事情があるとした。結論として「正犯意思、すなわち共同実行の意思は到底認めることができない」として、強盗殺人未遂罪の幇助犯の成立を認めた。

観点 1

実行行為の一部を分担しても、正犯意思が否定されれば幇助犯にとどまる

共同正犯の成立には、共同実行の意思と共同実行の事実の両方が必要である。本判決は、実行行為の一部分担は共同実行の意思を強く推認させる材料にすぎず、それ自体で意思の存在を確定させるものではないとした。そして、推認を覆す特段の事情があれば、構成要件の一部を自らの手で実現した者でも正犯ではなく幇助犯（62条1項、刑は63条で必要的に減軽）にとどまるとし、覚醒剤を運び出したXを強盗殺人未遂罪の幇助犯とした。いわゆる「実行行為を行う従犯」を認めた代表的な下級審裁判例である。もっとも、分担の事実が正犯意思を強く推認させる以上、幇助犯にとどまるのは、推認を覆す事情を具体的に認定できる例外的な場合に限られる。

よくある誤り

• 実行行為の一部でも自ら分担した者には、つねに共同正犯が成立する（×。分担は正犯意思を推認させる事情にすぎず、推認が覆れば幇助犯にとどまる）
• 本判決は、Xが実行行為を全く分担していないことを理由に幇助犯とした（×。覚醒剤の運び出しという実行行為の一部の分担を認めたうえで、正犯意思を否定した）
• 本判決は、Xに強盗殺人未遂罪の共同正犯を認めたうえで、情状として刑を減軽した（×。共同正犯を否定し幇助犯の成立を認めた）

短答での問われ方

本判決を直接の根拠とする短答の肢は、配信範囲（予備2011〜・司法2011〜）には見当たらない。近いのは予備2022第7問で、先輩の依頼を断り切れずに送迎と見張りをした者について、主観面を重視すれば幇助犯、役割の重要性も踏まえれば共同正犯もありうる、という対話を組み立てさせた。事例肢で「実行行為の一部を担当した以上、当然に共同正犯」と言い切っていれば疑ってよい。

論文での書き方

共同正犯と幇助犯の区別は、自己の犯罪として行う意思（正犯意思）の有無で決まると規範を立て、実行行為の一部分担は正犯意思を強く推認させる事情だと位置づける。あてはめでは、分担の事実を認めたうえで、推認を覆す事情（巻き込まれた経緯、動機と利益の欠如、従属的な関与、代替可能性）を具体的に拾い、「特段の事情がある」と結論づける。

観点 2

正犯意思は、動機・利益の帰属・謀議での役割・報酬・指示への従属・役割の代替可能性を総合して判断する

本判決が正犯意思を否定する理由に挙げた事情は、そのまま正犯性の判断要素として使える。第一に関与の経緯（だまされて巻き込まれ、離脱が難しかった）、第二に犯行の動機と利害（被害者への恨みも共犯者への恩義も無く、覚醒剤も必要としていない）、第三に加担の理由（自分や内妻への危害のおそれ）、第四に謀議での地位（役割が定められず、手下程度の扱い）、第五に報酬の有無（約束も受領も無い）、第六に実行時の主体性と役割の重要性（その場の命令に従っただけで、運び出しはYが自ら行う予定のもので、Xがいなくても遂行できた）である。主観面だけでなく客観的な役割の重要性も正犯意思の推認資料として扱っている点に注意する。

よくある誤り

• 正犯意思の有無は行為者の内心だけで決まり、謀議での役割や実行時の行為の重要性は考慮されない（×。役割の重要性や代替可能性も判断資料になる）
• 報酬の約束が無くても、犯行に不可欠な役割を果たしたかどうかは正犯性の判断に関係しない（×。本判決は不可欠の存在でないことを正犯意思否定の事情に挙げた）
• 自分や身内への危害をおそれて加担したことは、正犯意思の判断とは無関係で、期待可能性の問題としてしか考慮されない（×。従属的な加担の経緯として正犯意思否定の事情に数えられた）

短答での問われ方

予備2022第7問は、①主観を重視すれば依頼を断り切れなかった者は幇助犯、③自己の犯罪を遂行する意思の判断に役割の重要性も踏まえる、という組合せ（正解5の②d・③f）を選ばせた。本判決が挙げた要素の並びを覚えておけば、どちらの立場の発言かを素早く見分けられる。

論文での書き方

共謀共同正犯の成否を論じるときと同じ要素（共犯者との関係、動機、利益の帰属、謀議への関与、実行時の役割と代替可能性、報酬）を使い、事実を一つずつ正犯意思の肯定・否定へ振り分ける。結論だけでなく「なぜ推認が覆るのか」を、加担が強制・畏怖に基づく従属的なものだった点に重心を置いて書く。

観点 3

実行行為を行う従犯は、共謀共同正犯と表裏の関係にあり、正犯性は形式的な分担でなく実質で決まる

判例は、実行行為を行わない者でも共謀に基づき共同正犯となりうるとする（最大判昭33.5.28）。資金提供と実行役の紹介をしただけの者を共同正犯とした最決昭57.7.16もその流れにある。本判決はその裏返しで、実行行為の一部を担っても正犯意思がなければ幇助犯になりうるとした。両者を並べると、判例は「自己の犯罪」か「他人の犯罪への加担」かという実質で正犯と共犯を分けていることがわかる。もっとも、学説からは、主観的・心情的な事情を持ち込むと正犯性の判断が不明確になる、動機や利益の帰属は量刑で考慮すれば足りる、との批判が強い。なお、Y・Rは公判が分離されて別に審理され、強盗殺人未遂罪の成否は最決昭61.11.18で扱われた。

よくある誤り

• 判例上、共同正犯となるには少なくとも実行行為の一部を分担することが必要である（×。共謀共同正犯が認められている）
• 共謀共同正犯を認める立場からは、実行行為の一部を分担した者は必ず共同正犯となる（×。正犯意思の有無で判断するので、分担者が幇助犯にとどまることもありうる）

短答での問われ方

共謀共同正犯の判旨（最大判昭33.5.28）を素材に「共同正犯の成立に実行行為の一部分担は不要」と確認させる肢が、予備2023第2問2・司法2023第3問2で出ている（いずれも○）。同じ問題の肢4は、共謀共同正犯を広く認めると共同正犯と教唆・幇助の区別が難しくなるという批判を問う（○）。本判決はその反対側の場面であり、短答では共謀共同正犯の肢と組み合わせて、正犯性が形式で決まらないことを押さえておけば足りる。

論文での書き方

答案では、共謀共同正犯の規範（意思連絡と正犯意思）を立てる流れの中で、実行分担者の正犯性も同じ物差しで測ると一文添える。実行行為の一部分担があっても安易に共同正犯と書かず、強制・畏怖・偶然性が目立つ事案では幇助犯の可能性を検討する。反対説に触れるなら、正犯と共犯の区別は客観的な役割の重要性で決めるべきだとする立場を示し、本件ではXの運び出しが財物の占有移転そのものだった点を挙げる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2023年 第2問 2対比

【判旨】は、共同正犯の成立には、実行行為の一部を分担することは必要ないとの立場に立っている。

○正しい ×誤り

予備試験 2023年 第2問 4対比

【判旨】に対しては、共同正犯を教唆及び幇助と区別することが困難になるとの批判がある。

○正しい ×誤り

司法試験 2023年 第3問 2対比

【判旨】は、共同正犯の成立には、実行行為の一部を分担することは必要ないとの立場に立っている。

○正しい ×誤り

司法試験 2023年 第3問 4対比

【判旨】に対しては、共同正犯を教唆及び幇助と区別することが困難になるとの批判がある。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最大判昭33.5.28対比実行行為を分担しない者も共謀に基づき共同正犯となるとした判例で、本判決はその裏返し（分担しても幇助犯）にあたる。
• 大麻密輸入事件（共謀共同正犯と幇助犯）最決昭57.7.16対比外形上は資金提供と実行役の紹介という幇助的な関与でも、大麻を得たいという自己の動機と利益から共同正犯とされた。
• 2項強盗における財産上の利益（2）最決昭61.11.18同旨同じ覚醒剤取引を装った強盗殺人未遂事件で、公判を分離されたY・Rの罪責を扱った決定。