判例集／刑法／ 2項強盗における財産上の利益（2）

2項強盗における財産上の利益（2）

重要度 A 刑法 2項強盗最決昭61.11.18　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

2項強盗における財産上の利益に関する決定（最決昭61.11.18）は、覚せい剤を受け取った仲間が逃げた後に売主へ発砲した被告人について、強盗殺人未遂罪がどう成立するかが問題になった判例です。最高裁は、発砲時には覚せい剤の占有は確保済みで物を奪う手段とはいえないが、返還や代金の支払を免れる利益を得るための発砲だとして、2項強盗（物でなく利益を奪う強盗）による強盗殺人未遂罪を認めました。1項強盗と2項強盗を分ける基準として、占有確保の時期を追わせる問題で問われます。

事案

殺害と覚せい剤の取得をねらった計画

被告人Xの属する暴力団A一家は、Bが幹部を務める暴力団C会と対立抗争中であった。A一家傘下の組の組長Yは、知人ZがBと面識があり、覚せい剤の取引を口実にすれば呼び出せると知り、Bを殺せばC会の力をそぐことができ、覚せい剤を手に入れればC会の資金源も断てると考えた。Zは、実際には買主がいないのに買主がいるように見せかけてBに取引を持ちかけ、覚せい剤1.4キログラムを売るとの返事を取り付けた。当初の手順は、Zが部屋のドアを開けるのと同時にXが拳銃を撃ち、その間にZが覚せい剤を取って逃げるというものだったが、Zはこれを改め、自分が品物を受け取って部屋を出た後で合図するから、Xはその後に部屋に入ってBを撃つよう指示した。奪った覚せい剤はZが自由にするという取決めであった。

ホテルでの受け渡しと拳銃発射

Zは福岡市内のホテルの303号室にBを通し、品物を見て値段を聞いた後、買主と相談すると言って309号室へ行き、そこに隠れていたXらと会ってから戻った。Zが「先方は品物を受け取るまでは金はやれんと言うとる」と伝え、Bが「こっちも金を見らんでは渡されん」と応じるやりとりの末、Bが折れて「なら、これあんたに預けるわ」と覚せい剤約1.4キログラムを手渡した。Zはこれを受け取ってBを待たせ、309号室で用意の鞄に詰めて靴を履き替え、Xに「行ってくれ」と告げて仲間と階段を駆け降り、すぐ近くでタクシーを拾って逃げた。Xは少し間を置いてから303号室に入り、至近距離からBに拳銃を5発撃ったが、Bが防弾チョッキを着ていたため重傷にとどまった。

一審・控訴審の判断と上告

第一審（福岡地判昭59.11.9）は、Xらが発砲によって覚せい剤を強取し、ただBの殺害は遂げられなかったと見て、1項強盗を基本とする強盗殺人未遂罪で有罪とした。控訴審（福岡高判昭60.8.29）も、Bは近くの部屋の買主に見せるために預けたにすぎず処分行為がないから覚せい剤は奪取されたとし、殺害と奪取が同時でなくても時間的・場所的にきわめて密着していれば強盗殺人罪になると述べて控訴を棄却した。一・二審はXがZと入れ替わりに部屋へ入ったと認定していた。Xが上告した。

要点

占有を確保し終えた後の暴行は財物奪取の手段にならず、1項強盗は成立しない
返還や代金の支払を免れるための殺害は、処分行為がなくても2項強盗による強盗殺人になる
先行の窃盗・詐欺と2項強盗殺人未遂は二重評価ではなく、包括一罪として重い刑で処断する
詐欺が先行する場合は事後強盗にならず、2項強盗だけが問題になる

判旨

最高裁は上告を棄却しつつ職権で判断した。まず覚せい剤の取得はBの処分行為による詐欺とも、持ち逃げによる窃盗とも考えうるとし、そのどちらと見ても、発砲の時点でZらは追跡も受けずに逃げ去っており覚せい剤の占有を既に確保していたから、発砲が「占有奪取の手段となっているとみることは困難」で強取とはいえないとした。殺害と奪取の時間的場所的な近さだけで強盗殺人を認めた原判決の理由も退けた。そのうえで、発砲は「本件覚せい剤の返還ないし買主が支払うべきものとされていたその代金の支払を免れるという財産上不法の利益を得るため」にされたことが明らかであるとして2項強盗による強盗殺人未遂罪を認め、先行する取得行為（窃盗か詐欺か）とは包括一罪となり重い後者の刑で処断すべきだとした。

観点 1

占有を確保し終えた後の暴行は財物奪取の手段にならず、1項強盗は成立しない

1項強盗の暴行・脅迫は財物を奪う手段でなければならない。本決定は、覚せい剤を手にしたZらが追跡も受けずにホテルを出てタクシーで遠ざかっていたかもしれない段階で発砲がされた以上、その時点で占有の確保は終わっており、発砲が覚せい剤を奪う手段になったとはいえないとした。殺害と取得が時間的・場所的に近いこと、もともと殺して奪う計画だったこと、強盗殺人が結合犯であること、事後強盗の規定があることは、いずれも手段性を欠く暴行を1項強盗とする理由にならないとした。他方、占有の取得がまだ完成しておらず、暴行・脅迫によって占有を確保した場合は1項強盗になる（最判昭24.2.15）。

よくある誤り

暴行が財物の奪取手段とならないと考えても、殺害と取得が時間的・場所的に密着しているから1項強盗による強盗殺人未遂罪が成立する（×）
財物をだまし取って占有を確保した後、返還を免れるため暴行を加えて取戻しを抑えた場合、1項強盗既遂罪が成立する（×。2項強盗の問題）
1項強盗が否定される以上、強盗殺人未遂罪が成立する余地はない（×。2項強盗による強盗殺人未遂罪になる）

短答での問われ方

司法 R1 第2問エ（暴行が占有奪取の手段でないなら1項強盗による強盗殺人未遂は成立しない＝正しい）が本決定そのものの出題。司法 H22 第18問ウは、詐取して占有を確保した後に返還を免れるため暴行した事例を「1項強盗既遂」とする誤りの肢で、1項は否定されて2項強盗になると切る。事例問題では「いつ占有の確保が終わったか」を時系列で確認する。

論文での書き方

規範は「1項強盗の暴行・脅迫は財物奪取の手段であることを要する。占有取得が未完成の段階で暴行・脅迫により占有を確保したときはなお手段性があるが、占有の確保が終わった後の暴行・脅迫は手段とならない」。あてはめでは、品物を鞄に詰めて逃げ出したか、追跡を受けていたか、暴行までの時間と距離を拾う。時間的場所的密着性だけで1項強盗を認める書き方は本決定が否定しているので避ける。

論証カードランク S

財物奪取後の暴行・脅迫（強盗罪と事後強盗罪の限界）

財物を取得した後に暴行・脅迫を加えた場合、強盗罪と事後強盗罪のいずれが成立するか。強盗罪（刑法236条1項）の暴行・脅迫は財物奪取の手段でなければならないから、原則として財物の占有取得前に行われることを要する。もっとも、

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2019年第2問エ直接

乙が丙の腹部を包丁で刺した行為が，丙から宝石の占有を奪取する手段とならないと考えた場合，甲及び乙に，いわゆる一項強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない。

司法試験 2010年第18問ウ直接

甲が，乙から財物をだまし取って財物の占有を確保した後に，だまされたことに気付いた乙から上記財物の返還を要求され，その返還を免れるため，乙に対し，暴行を加えて財物の取戻し行為を抑圧した場合，強盗既遂罪（刑法第236条第1項）が成立する。

観点 2

返還や代金の支払を免れるための殺害は、処分行為がなくても2項強盗による強盗殺人になる

本決定は、Bを殺して覚せい剤の返還または代金の支払を免れようとした発砲を、財産上不法の利益を得るための行為と捉え、2項強盗による強盗殺人未遂罪とした。被害者が債務の免除や支払猶予の意思表示をしていなくても、事実上請求を受けない状態を作り出すことで利益を得たといえ、2項強盗に処分行為は要らない（最判昭32.9.13）。対象が法禁物の覚せい剤で返還請求や代金請求が法律上保護されないものでも、財産上の利益に当たることが前提とされている（同旨・最判昭35.8.30）。被告人の動機は抗争の方が強かったが、そのことは結論を左右しないとされた。

よくある誤り

被害者が代金の支払を免除・猶予する財産的処分行為をしていないから、2項強盗による強盗殺人未遂罪は成立しない（×）
覚せい剤は所持が禁止された物であるから、その返還を免れるために売人を殺害しても強盗殺人罪は成立しない（×）
利得の主な動機が暴力団抗争にあった以上、2項強盗は成立しない（×。動機が併存しても結論は変わらない）

短答での問われ方

司法 R1 第2問ウ（処分行為がないから2項強盗殺人未遂は不成立＝誤り）が典型。司法 H21 第19問 5（覚せい剤の代金債務を免れるため売人を殺害＝強盗殺人）、予備 H29 第13問 3・司法 H29 第20問 3（だまし取った覚せい剤の返還を免れる殺害＝強盗殺人）、予備 R5 第4問 1（違法な購入資金として預かった金の返還を免れる殺害）、司法 H25 第12問 5（無銭飲食後に代金請求を暴行で免れる）、予備 R5 第4問 3（タクシー運賃の請求を脅迫で免れる）も同じ発想で正しいと判断できる。

論文での書き方

2項強盗では「財産上の利益の移転」と処分行為の要否を論じ、判例は処分行為を不要とし、請求の事実上不能・著しい困難をもって利益の取得とみる、と書く。殺害型では、債権者側が具体的な請求権を持ち、それがまさに問題になっている場面で殺害すれば請求が事実上できなくなる、という利益移転の具体性・確実性を事実から示す。本決定の谷口裁判官意見も、当面の係争になっている債権債務について殺害で履行を免れる場合に限って2項強盗殺人を認めており、限定の視点として使える。

この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2019年第2問ウ直接

甲及び乙が，丙から宝石の代金相当額の支払を免れる意図を持っていたとしても，丙がこれを免除又は猶予する旨の財産的処分行為をしていないため，甲及び乙に，いわゆる二項強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない。

司法試験 2009年第19問 5応用

甲は，覚せい剤の密売人乙から覚せい剤を受け取った後，その代金を請求されるや，代金支払債務を免れるため，乙を殺害した。この場合，甲には強盗殺人罪が成立する。

予備試験 2017年第13問 3応用

③について，覚せい剤は，法定の除外事由なく所持することが禁じられた物であるが，甲は，本件覚せい剤の返還を免れるために乙を殺害していることから，甲には強盗殺人罪が成立する。

司法試験 2017年第20問 3応用

予備試験 2023年第4問 1応用

甲は、違法な麻薬の購入資金としてAから預かった金銭の返還を免れるために、殺意をもって、Aを殺害し、その返還を免れた。この場合、甲に強盗殺人罪が成立する。

司法試験 2013年第12問 5応用

甲は，飲食店において，代金を支払う意思及び能力がないのに，店長乙をだまして酒食を注文し，飲食した後，代金の支払いを免れるために，乙に対し，反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加え，その反抗を抑圧して逃走し，代金請求を免れた。甲には強盗既遂罪が成立する。

予備試験 2023年第4問 3応用

甲は、タクシーに乗車して目的地に到着した後、運賃を請求された際、運賃の支払を免れるために、タクシー運転手Aにナイフを突き付けた上、「殺すぞ。」と言って脅し、Aが恐怖で動けないうちに逃走し、その支払を免れた。この場合、甲に強盗罪が成立する。

観点 3

先行の窃盗・詐欺と2項強盗殺人未遂は二重評価ではなく、包括一罪として重い刑で処断する

Zらの覚せい剤取得が窃盗か詐欺かについて最高裁は判断を留保したが、どちらに当たっても結論は同じで、先行する財産犯と2項強盗による強盗殺人未遂罪は包括一罪となり、重い後者の刑で処断するとした。先行する財産犯が成立すると、同じ財産侵害を二度評価することになるから2項強盗は成立しない、とはされていない。物の占有を失わせることと、その後に返還請求や代金請求を事実上できなくすることとは、被害者にとって別の不利益を加えるものと評価でき、そのうえで両罪の重なりは包括一罪として処理される。

よくある誤り

財物の受領に詐欺罪が成立すると考えると、同一の被害を二重に評価できないから、殺人未遂罪が成立するにとどまる（×）
詐欺罪と強盗殺人罪は別個の行為によるから併合罪となる（×。包括一罪）
先行行為が窃盗なら事後強盗の問題になるだけで、2項強盗は成立しない（×。多数意見はどちらでも2項強盗殺人未遂とした）

短答での問われ方

司法 R1 第2問イ（詐欺が成立するなら二重評価になり殺人未遂にとどまる＝誤り）が本決定そのもの。予備 R4 第8問 1・司法 R4 第17問 1（詐取後に返還を免れるため殺害した場合、詐欺罪と強盗殺人罪の包括一罪＝正しい）は罪数の形で同じ知識を問う。

論文での書き方

罪数では、先行の詐欺（または窃盗）と2項強盗（殺人）が包括一罪となり重い刑で処断される、と一文で処理する。二重評価ではないかという反論には、占有喪失とは別に返還・代金請求が事実上不能になるという新たな侵害があると答える。窃盗が先行する場合に2項強盗を認めることへの批判（下の観点）にも触れられると厚みが出る。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2019年第2問イ直接

甲が丙から宝石を受領した行為について詐欺罪が成立すると考えた場合，同一の被害を二重に評価することはできないため，甲及び乙が，丙から宝石の代金相当額の支払を免れる意図を持っていたとしても，甲及び乙に，殺人未遂罪が成立するにとどまり，いわゆる二項強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない。

予備試験 2022年第8問 1直接

甲は、Aから財物を詐取した上で当該財物の返還を免れるためにAを殺害することを計画し、計画どおりにAから財物を詐取し、その後、殺意をもってAの胸部をナイフで刺して殺害し、これにより、財物の返還を免れるという財産上不法の利益を得た。甲には、詐欺罪と強盗殺人罪が成立し、これらは包括一罪となる。

司法試験 2022年第17問 1直接

観点 4

詐欺が先行する場合は事後強盗にならず、2項強盗だけが問題になる

事後強盗罪（238条）の主体は「窃盗」であり、守られる対象も取り返されそうな財物に限られるから、財産上の利益については成立しない。したがって、財物をだまし取った者が返還を免れるために暴行・脅迫を加えても事後強盗にはならず、2項強盗の成否だけが問題となる。本決定は先行行為が窃盗の場合も2項強盗殺人未遂を認めたが、谷口裁判官意見は、窃盗犯人が盗品の返還を免れるための暴行は事後強盗の要件を満たすときに限って強盗とすべきで、2項強盗を認めるのは238条の厳格な要件の潜脱になると批判した。事後強盗は窃盗の機会の継続中に限られる（最判平16.12.10）から、Zらが追跡を受けずに逃げ去った後の本件発砲では事後強盗は成り立ちにくく、2項強盗との成立範囲の違いが現れる。

よくある誤り

財物の受領に詐欺罪が成立する場合でも、返還を免れるため被害者を刺せば事後強盗による強盗殺人未遂罪が成立する（×。詐欺犯人は事後強盗の主体でない）
事後強盗罪は、強盗罪と同様に財物と財産上の利益の双方について成立する（×）

短答での問われ方

司法 R1 第2問ア（詐欺が成立すると考えた場合、事後強盗による強盗殺人未遂罪は成立しない＝正しい）は、238条の主体が窃盗に限られることから解く。同じ事例のイ・ウ・エと組で出ており、事後強盗・1項強盗・2項強盗のどの道筋が残るかを仕分けさせる出題である。予備 H27 第10問 2・司法 H27 第16問 2（事後強盗罪は財物と財産上の利益について成立する＝誤り）は、238条が財物だけを対象とすることを直接問う。

論文での書き方

財物取得後の暴行・脅迫の事例では、①1項強盗（手段性）②事後強盗（先行行為が窃盗か、窃盗の機会か）③2項強盗（利益移転）の順で検討する。先行行為が詐欺なら②は落ちる。先行行為が窃盗で②の要件を欠く場合に③を認めてよいかは争いがあり、判例は認める立場、反対は238条の潜脱を理由とする、と整理する。

論証カードランク S

財物奪取後の暴行・脅迫（強盗罪と事後強盗罪の限界）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2019年第2問ア応用

甲が丙から宝石を受領した行為について詐欺罪が成立すると考えた場合，甲及び乙に，事後強盗による強盗殺人未遂罪が成立することはない。

予備試験 2015年第10問 2対比

事後強盗罪は，強盗罪と同様，財物と財産上の利益について成立する。

司法試験 2015年第16問 2対比