判例集／刑法／法律の不知

法律の不知

重要度 A 刑法法律の不知最判昭32.10.18　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

法律の不知（最判昭32.10.18）は、ダイナマイトで村の橋を壊した被告人らが、悪いことだと分かっていながら罪の重さを知らなかった場合に、刑法38条3項ただし書による刑の減軽ができるかが問題になった判例です。最高裁は、具体的な罰則や法定刑の重さを知らなくても、行為が違法だと意識していれば故意は当然に認められ、ただし書の減軽もできないとして、原判決を破棄し差し戻しました。法律を知らなかったことは故意を否定しないという38条3項の読み方を確かめる判例です。

事案

腐った村の橋とダイナマイト

山形県の村が所有する木橋は腐朽が進み、車馬が通るには危険な状態になっていた。被告人らは村に架け替えを何度も求めたが、話はなかなか進まなかった。そこで、橋を人の手で落とし、雪の重みで落ちたように見せかければ災害補償金が下り、架け替えも早まるだろうと考えた。被告人らは共謀し、昭和28年2月21日、岩石の破壊に使うダイナマイト15本を爆発させて橋を壊し、川に落として通行を妨げた。

重い罪とは知らなかったという供述

第一審（山形地鶴岡支判昭29.4.9）は、爆発物取締罰則1条違反の罪と往来妨害罪（刑法124条1項）の成立を認め、酌量減軽をして各被告人を懲役3年6月とした。爆発物取締罰則1条の法定刑は、死刑または無期もしくは7年以上の懲役または禁錮である。被告人の一人は第一審の公判で、ダイナマイトでこんなことをすると罪が重いとは知らなかったと述べた。もう一人は控訴審の公判で、勝手に使うのは悪いことだと思っていたが、罰金程度で済むと考えていたと述べた。

控訴審の減軽と検察官の上告

控訴審（仙台高裁秋田支部）は、これらの供述から、被告人らは重い法定刑を定める爆発物取締罰則1条を知らなかったと認めた。そのうえで犯行の動機・性格・素行などを酌み、刑法38条3項ただし書による減軽と酌量減軽をして、懲役2年・執行猶予3年に改めた。検察官は、法定刑を知らなかったことを理由にただし書を使ったのは同項の解釈の誤りだとして上告した。

要点

法律を知らなかったことは故意を否定しない
38条3項ただし書は違法の意識を欠いた者に任意的な減軽を認める規定である
罰条や法定刑の重さを知らなくても違法と分かっていれば減軽できない

判旨

破棄差戻し。最高裁は、38条3項ただし書は、処罰されることを知らなかったために行為の違法を意識しなかった者がそれでも故意犯として処罰される場合に、違法の意識を欠いたことに「斟酌または宥恕すべき事由」があれば刑を減軽できるとした規定だと解した。したがって、「具体的な刑罰法令の規定ないし法定刑の寛厳の程度を知らなかったとしても、その行為の違法であることを意識している場合」は、故意は当然に認められ、ただし書の減軽もできない。被告人らは悪いことだと分かっていて、罰条や刑の重さを知らなかっただけであるのに、一般の量刑事情を挙げてただし書を適用した原判決は法令の解釈適用を誤ったとされた。

観点 1

法律を知らなかったことは故意を否定しない

38条3項本文は、法律を知らなかったことを理由に罪を犯す意思がなかったとはいえないと定める。故意に必要なのは構成要件に当たる事実の認識であり、その行為を罰する条文の存在や中身を知っていることは要らない。判例は大審院以来、違法性の意識そのものは故意の要件でないとする立場（不要説）を基本としており、本判決も行為の違法を意識していた事案で故意を当然の前提としている。覚せい剤と分かって持ち込んだ者が「持ち込みは法律上禁止されていない」と思っていても、輸入罪の故意は否定されない。映像の内容を確かめたうえで「この程度ではわいせつ物に当たらない」と考えた場合も、条文へのあてはめを誤っただけであり、故意は否定されない（最大判昭32.3.13）。

よくある誤り

覚せい剤だと認識して持ち込んでも、持ち込みが法律で禁じられていると知らなかった以上、輸入罪の故意は否定される（×。法律の不知は故意を阻却しない）
内容を確認したうえで、この程度ではわいせつ物に当たらないと考えて販売した者には、わいせつ物頒布罪の故意がない（×。あてはめの誤りは法律の錯誤で、故意を否定しない）
38条3項本文は、条文を知らなければ故意が否定されることを定めている（×。逆）

短答での問われ方

司法 H27 第9問 2 は、事実の認識はあるが法律上の禁止を知らない場合（法律の不知）に故意が否定されないことを問う。同じ問の 3（覚せい剤を高価な化粧品と思っていた）は意味の認識を欠く事実の錯誤の側で、ここと区別させる組み合わせである。条文へのあてはめを誤った型は、わいせつ物に当たらないと考えて販売した事例で繰り返し出ており（予備 H23 第11問 3・司法 H23 第18問 3、司法 H29 第3問ウ、司法 R1 第11問 4、司法 R5 第1問ア）、いずれも罪が成立する方向で解く。

論文での書き方

違法性の錯誤の論証の出発点として、38条3項本文から「故意の対象は事実であり条文の知不知ではない」と書く。判例は不要説を基本とするが、違法性の意識の可能性を要求する立場（制限故意説・責任説）を採る場合も、本文の読み方はこれと矛盾しないことを一言添える。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2015年第9問 2応用

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの，覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

予備試験 2011年第11問 3応用

甲は，自己が経営する店において，わいせつな映像を録画したDVDを販売したが，あらかじめ同DVDの映像を再生してその内容を認識していたものの，この程度ではわいせつ図画に当たらないと考えていた。この場合，甲にはわいせつ図画販売罪が成立しない。

司法試験 2011年第18問 3応用

司法試験 2017年第3問ウ応用

甲は，客観的にはわいせつな文書を，その意味内容は理解しつつも，刑法上のわいせつな文書に該当しないと考え，多数の者に販売した。この場合，甲にわいせつ物頒布罪の故意は認められない。

司法試験 2019年第11問 4応用

甲は，わいせつな映像を録画したDVDを，あらかじめその内容を再生して確認し，この程度ではわいせつ物には当たらないと考えて，多数の者に販売した。この場合，甲には，わいせつ物頒布罪が成立する。

司法試験 2023年第1問ア応用

甲は、客観的にわいせつ性を有する書籍につき、その内容を確認して理解したものの、この程度では刑法上のわいせつな文書には該当しないと考え、同書籍を多数の者に販売した。この場合、甲にわいせつ物頒布罪は成立しない。

観点 2

38条3項ただし書は違法の意識を欠いた者に任意的な減軽を認める規定である

本判決は、ただし書を、処罰されることを知らず行為の違法を意識しなかった者がなお故意犯として処罰される場合に、違法の意識を欠いたことに斟酌・宥恕すべき事情があれば刑を軽くできる規定だと位置づけた。効果は情状による任意的な減軽だけで、刑の免除はできない。これは法律上の減軽にあたるから、さらに67条により酌量減軽を重ねることもできる。違法の意識を欠いたことにつき相当の理由がある場合に犯罪自体が成立しないかどうかは、最決昭62.7.16 も判断を留保しており、判例上は未解決である。

よくある誤り

法律を知らなかった者については、情状により刑を減軽し、または免除することができる（×。免除は定められていない）
38条3項ただし書で法律上の減軽をした場合には、もはや酌量減軽はできない（×。67条で重ねられる）

短答での問われ方

条文の効果が繰り返し出る。司法 H26 第3問ア（減軽「又は免除」とする×肢）と司法 H21 第18問エ（法律上の減軽に加えて酌量減軽もできるとする○肢）。どちらも本判決が述べた但書の性格（任意的減軽）から解ける。

論文での書き方

違法性の意識の可能性必要説を採るなら、「可能性はあったが意識するのが難しかった場合に、ただし書で責任の減少を刑に反映させる」と本文・ただし書の役割を書き分ける。不要説の判例の枠組みでは、ただし書が責任主義との調整弁になっていると説明できる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2014年第3問ア応用

法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，その刑を減軽し，又は免除することができる。

司法試験 2009年第18問エ応用

法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，法律上の減軽のみならず，更に酌量減軽もすることができる。

観点 3

罰条や法定刑の重さを知らなくても違法と分かっていれば減軽できない

本件の被告人らは、ダイナマイトを勝手に使って橋を壊すことが悪いことだとは分かっており、知らなかったのは適用される罰条と法定刑の重さだけだった。最高裁は、違法を意識している以上、ただし書が予定する違法の意識の欠如はなく、法定刑の寛厳を知らなかったことは減軽の理由にならないとして、減軽した原判決を破棄し差し戻した。同じ発想で、故意に必要な認識に法定刑は含まれず、たとえば犯人蔵匿罪で本犯の法定刑が罰金以上であることを知らなくても同罪は成立する。

よくある誤り

罰金程度で済むと思っていた被告人は、重い法定刑を知らなかったのだから38条3項ただし書で減軽できる（×。違法を意識していれば適用されない）
犯人蔵匿罪は、本犯の罪の法定刑が罰金以上であることを認識していなければ成立しない（×）
本判決は、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があれば犯罪が成立しないとした（×。本件は違法を意識していた事案で、その論点には触れていない）

短答での問われ方

本判決そのものを問う肢は配信範囲に見当たらないが、法定刑の認識が故意の内容にならないという考え方は、犯人蔵匿罪で繰り返し問われている。予備 R6 第12問イ・司法 R6 第18問イ（窃盗罪の法定刑を知らなくても成立する○肢）、予備 H24 第9問イ・司法 H24 第10問イ（強制執行妨害目的財産損壊罪の刑が罰金以上と知らなくても成立する○肢）である。「重い刑と知らなかったから減軽」の形で出たら×と判断する。

論文での書き方

あてはめでは、「悪いことだと思っていた」という供述のように、違法の意識を示す事実を拾ってただし書の適用を否定する。射程として、違法性の意識の内容を刑罰を伴う違法（可罰的違法）の認識と解する見解からは、刑の重さを大きく誤った場合に減軽を認める余地があり、原審の結論を支持する説もあることを示せる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2024年第12問イ応用

甲は、Aが窃盗事件の犯人であると知りながら、甲が所有する船舶にAを乗船させてかくまった。この場合、甲が窃盗罪の法定刑が罰金以上の刑であることを認識していなくても、甲に犯人蔵匿罪が成立する。

司法試験 2024年第18問イ応用

予備試験 2012年第9問イ応用

甲は，乙が強制執行妨害目的財産損壊罪を犯したことを認識した上で乙をかくまったが，同罪の刑が罰金以上であることを知らなかった。甲には犯人蔵匿罪が成立する。

司法試験 2012年第10問イ応用