百円札模造事件

事案

紙幣に紛らわしい物を作ることを禁じる法律

通貨及証券模造取締法1条は、紙幣などと紛らわしい外観をもつ物を作ることを禁じており、同法には違反に対する罰則がある。他方、刑法38条3項は、法律を知らなかったからといって罪を犯す意思がなかったことにはならないとしつつ、情状による刑の減軽の余地を残している。本件では、被告人らが自分の行為は処罰されないと信じていたことが、犯罪の成否に影響するかが争われた。

甲は警察の助言を軽く受け止めて券を作った

飲食店を営む甲は、店の宣伝のため製版所に頼み、表面を百円紙幣と同寸・同図案・ほぼ同色にして上下に小さく赤字で「サービス券」と入れ、裏に広告を刷った券を作らせた。事前に製版所から懸念を示されたため、甲は警察署の知り合いの巡査と防犯係長に相談し、条文を示されて紛らわしい物を作れば違反になると告げられ、寸法を変えたり「見本」などの文字を入れたりしてはどうかと助言された。しかし甲は、警察官の態度が好意的で助言も断定的でなかったこと、銀行が帯封を巻くことを快く引き受けたこと、百円紙幣が当時市中で全く流通していなかったことから処罰はされまいと考え、助言に従わずに作成した。その後、券の束を署に持参しても注意されず、巡査が同僚に配ったため一層安心し、紙幣番号を店の電話番号に替えるなどした2種目の券も作った。もっとも、この持参は署員の来店を促す宣伝が主眼で、適否を尋ねる趣旨ではなかった。

乙は甲の話を信じて同じような券を作った

乙は甲の券を見て、自分が営業に関わる飲食店でも同様の券を作りたいと考え、甲の了解を得て同じ製版所に頼み、同じデザインの券を作らせた。甲から、警察は問題ないと言っている、配ってから相当たつが何も言われない、帯封は銀行で巻いてもらったと聞かされ、不安を覚えなかった。乙は自ら問題の有無を調べたことは全くなく、甲の話を全面的に信じただけであった。第1審と原審（札幌高判昭60.3.12）は、甲・乙とも違法性の意識を欠いたことに相当の理由はないとして有罪とし、両名が上告した。

要点

1. 38条3項は法の不知を理由に故意を否定せず、ただし書は情状による任意的減軽だけを認める
2. 本決定は相当の理由があれば犯罪が成立しないとする見解の採否を判断せずに留保した
3. 警察から具体的な助言を受けながら従わなかった者や、他人の話を信じただけの者には相当の理由がない
4. 犯罪事実を認識しながら法的評価を誤った場合は違法性の錯誤であり、故意は阻却されない

判旨

最高裁は上告を棄却した。甲が警察官の具体的な助言を重く見ずに楽観して券を作り、その後の持参も適否を尋ねるものではなかったこと、乙が甲の話を全面的に信じて独自の調査をしなかったことを踏まえ、両名が違法性の意識を欠いていたとしても、それにつき「相当の理由がある場合には当たらない」とした原判決を是認した。そのうえで、この判断を是認できる以上、「行為の違法性の意識を欠くにつき相当の理由があれば犯罪は成立しないとの見解の採否についての立ち入った検討をまつまでもなく」有罪の結論に誤りはないとした。従来の不要説を変更も確認もせず、見解の採否を留保したまま相当の理由の有無を事実に即して判断した決定である。

観点 1

38条3項は法の不知を理由に故意を否定せず、ただし書は情状による任意的減軽だけを認める

38条3項本文は、行為を禁じる法律を知らなかったことを理由に、罪を犯す意思がなかったとはできないとする。ただし書は、情状によって刑を減軽することが「できる」と定めるにとどまり、必要的減軽ではなく、刑の免除も含まない。この減軽は法律上の減軽であるから、67条によりさらに酌量減軽を重ねることもできる。ただし書の意味は学説で異なり、違法性の意識の可能性を要求する立場からは、可能性はあったがそこに到達するのが困難だった場合に刑を軽くする規定と読む。本件の被告人らのように相当の理由が否定された者が処罰されないと信じていた事情は、犯罪の成否ではなく量刑の場面で考慮されるにとどまる。

よくある誤り

• 法律を知らなかったときは、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる（×。免除は定められていない）
• 38条3項ただし書による減軽は必要的である（×。任意的減軽）
• 38条3項ただし書で法律上の減軽をした場合には、重ねて酌量減軽をすることはできない（×。67条により可能）

短答での問われ方

条文知識として繰り返し出る。司法H26第3問アは「減軽し，又は免除することができる」とした誤りの肢、司法H21第18問エは法律上の減軽に加えて酌量減軽もできるとした正しい肢である。中止犯（43条ただし書）のように免除まで定める規定と混同させるのが出題の狙いである。

論文での書き方

論文では、38条3項本文を、違法性の意識そのものが故意の要件ではないことの条文上の手がかりとして引く。ただし書は、違法性の意識の可能性はあるが現実に意識するのが難しかった場合の減軽規定と位置付けると、責任説や制限故意説の論証と矛盾しない。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2014年 第3問 ア直接

法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，その刑を減軽し，又は免除することができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2009年 第18問 エ応用

法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，法律上の減軽のみならず，更に酌量減軽もすることができる。

○正しい ×誤り

観点 2

本決定は相当の理由があれば犯罪が成立しないとする見解の採否を判断せずに留保した

大審院以来、判例の主流は、犯罪事実の認識があれば違法性の意識は故意に不要とする立場を採ってきた。一方、下級審には、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があれば故意を阻却するとした裁判例が多く現れていた。本決定は、相当の理由の有無を事実に即して詳しく検討して否定したが、相当の理由があれば犯罪が成立しないという見解を採るかどうかは、検討するまでもないとして判断しなかった。したがって、本決定は不要説を明示的に変更したものでも、可能性説を採用したものでもない。ただ、不要説を貫くなら相当の理由を吟味する必要はないから、最高裁が不要説を見直す余地を意識していることを示した決定と受け止められている。

よくある誤り

• 本決定は、違法性の意識を欠くにつき相当の理由があれば犯罪は成立しないとの見解を採用することを明言した（×。採否は留保）
• 本決定により判例が変更され、違法性の意識の可能性が故意の要件とされた（×）
• 本決定は、違法性の意識は故意に不要であるから相当の理由の有無を検討する必要はないとした（×。相当の理由の有無を検討したうえで否定した）

短答での問われ方

本決定の留保そのものを正面から問う肢は、手元の過去問一覧には見当たらない。ただ、違法性の意識をめぐる学説を【見解】として示し当てはめさせる形式（司法H19第20問）が出ており、厳格故意説・制限故意説・責任説の帰結と判例の立場を区別できることが前提になる。判例の立場を問われたら、不要説を変更せず、可能性説の採否は留保している、と整理しておく。

論文での書き方

論文では、判例の立場を、不要説を維持しつつ相当の理由があれば犯罪不成立とする見解の採否は留保している、と正確に示したうえで自説を立てる。責任主義から、違法性を意識する可能性すらない者は非難できないという理由を置き、責任説なら責任阻却、制限故意説なら故意阻却と効果を書き分ける。

論証カードランク A

違法性の錯誤（違法性の意識の要否）と事実の錯誤との区別

自己の行為が法的に許されると誤信していた場合、故意が阻却されるか。刑法38条3項本文が法の不知は故意を阻却しない旨定めていることから問題となる。まず、事実の錯誤と違法性の錯誤の区別は、構成要件該当事実の認識に欠けるところ

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

警察から具体的な助言を受けながら従わなかった者や、他人の話を信じただけの者には相当の理由がない

相当の理由とは、行為者が違法性の意識を欠いたことが無理もないといえる事情をいう。本決定は甲について、事前に警察官から条文を示され、紛らわしくしないための具体的な方法まで助言されたのに、態度が好意的だったなどとして都合よく受け止め、助言に従わなかった点を重く見た。2種目の券の前に券を警察署へ持参して何も言われなかった事情も、決定は持参の主眼が宣伝で適否を尋ねたものではなかったとわざわざ指摘しており、相当の理由を支える事情とは見ていない。乙については、私人である甲の話を全面的に信じ、自分では何も調べなかったことから否定した。公的機関に相談したという外形だけでは足りず、得た見解の中身と、それにどう従ったかが問われる。

よくある誤り

• 警察署に相談した以上、その後の作成行為には相当の理由がある（×。警察官の助言に従っていない）
• 作成した券を警察署に持参して注意を受けなかったから、2種目の券の作成には相当の理由が認められた（×。持参は宣伝目的で、適否を尋ねたものではないとされた）
• 先行者から警察は問題ないと言っていると聞かされた者には相当の理由がある（×。自ら調査検討を全くしていない）

短答での問われ方

本決定の事案で相当の理由の有無を問う短答の肢は、手元の過去問一覧には見当たらない。出るとすれば、公的機関への照会の有無、回答の明確さ、助言に従ったかどうかを入れ替えた事例の形が考えられる。権限ある公的機関の明確な見解を信頼した場合と、私人の言葉を信じた場合とを対比して覚えておく。

論文での書き方

あてはめでは、①照会先が権限ある公的機関か私人か、②回答が対象を特定した具体的・確定的なものか、③行為者が回答に沿って行動したか、④自ら調べる手段があったか、を拾う。甲のように違反になり得ると告げられながら楽観した事情は否定方向に、公的機関が対象を特定して適法と明言した事情は肯定方向に働く。

論証カードランク A

違法性の錯誤（違法性の意識の要否）と事実の錯誤との区別

自己の行為が法的に許されると誤信していた場合、故意が阻却されるか。刑法38条3項本文が法の不知は故意を阻却しない旨定めていることから問題となる。まず、事実の錯誤と違法性の錯誤の区別は、構成要件該当事実の認識に欠けるところ

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 4

犯罪事実を認識しながら法的評価を誤った場合は違法性の錯誤であり、故意は阻却されない

本件の被告人らは、百円紙幣と紛らわしい外観の券を作ることは分かっていた。誤っていたのは、それが処罰される行為かという評価の点であり、事実の錯誤ではなく違法性の錯誤に当たる。両者は、構成要件に当たる事実を、違法性を意識できる程度に認識していたかで区別される。わいせつな内容を確かめて販売した者が、この程度ならわいせつに当たらないと考えていた場合（最大判昭32.3.13）も、評価の誤りにすぎず故意は否定されない。これに対し、薬物を全く別の無害な品だと信じていたように、対象の意味の認識自体を欠く場合は事実の錯誤として故意が否定される。違法性の意識の可能性が問題になるのは、事実の認識がある場合に限られる。

よくある誤り

• わいせつな内容を確認して販売したが、わいせつ物に当たらないと考えていた者にはわいせつ物頒布罪が成立しない（×）
• 覚醒剤と認識して持ち込んだが、持ち込みは法律上禁止されていないと考えていた者には輸入罪が成立しない（×）
• 中身を「覚せい剤」という名の高価な化粧品だと信じていた者にも、名称の認識がある以上輸入罪が成立する（×。意味の認識を欠き事実の錯誤となる）

短答での問われ方

司法H27第9問2は、覚醒剤と認識しつつ持ち込みが禁止されていないと思った場合に輸入罪が成立するとした正しい肢、同3は覚醒剤を化粧品と思い込んだ場合にも成立するとした誤りの肢である。わいせつ性の評価を誤った事例は、司法H23第18問3（予備H23第11問3と共通）と司法R1第11問4で出ている。

論文での書き方

論文では、まず錯誤が事実の錯誤か違法性の錯誤かを、構成要件該当事実（規範的要素は素人的な意味の認識）の有無で振り分ける。事実の認識があると判断して初めて違法性の意識の可能性に進み、相当の理由を検討するという順序を崩さない。

論証カードランク A

違法性の錯誤（違法性の意識の要否）と事実の錯誤との区別

自己の行為が法的に許されると誤信していた場合、故意が阻却されるか。刑法38条3項本文が法の不知は故意を阻却しない旨定めていることから問題となる。まず、事実の錯誤と違法性の錯誤の区別は、構成要件該当事実の認識に欠けるところ

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2015年 第9問 2応用

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの，覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

○正しい ×誤り

司法試験 2015年 第9問 3対比

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と聞かされたものの，覚せい剤が違法な薬物であることを知らず，「覚せい剤とは高価な化粧品のことである。」と認識してこれを日本に持ち込んだ場合でも，「覚せい剤」という認識がある以上，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

○正しい ×誤り

司法試験 2011年 第18問 3応用

甲は，自己が経営する店において，わいせつな映像を録画したDVDを販売したが，あらかじめ同DVDの映像を再生してその内容を認識していたものの，この程度ではわいせつ図画に当たらないと考えていた。この場合，甲にはわいせつ図画販売罪が成立しない。

○正しい ×誤り

予備試験 2011年 第11問 3応用

甲は，自己が経営する店において，わいせつな映像を録画したDVDを販売したが，あらかじめ同DVDの映像を再生してその内容を認識していたものの，この程度ではわいせつ図画に当たらないと考えていた。この場合，甲にはわいせつ図画販売罪が成立しない。

○正しい ×誤り

司法試験 2019年 第11問 4応用

甲は，わいせつな映像を録画したDVDを，あらかじめその内容を再生して確認し，この程度ではわいせつ物には当たらないと考えて，多数の者に販売した。この場合，甲には，わいせつ物頒布罪が成立する。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判昭25.11.28対比違法性の意識は犯意の成立に不要とした従来の判例で、本決定はこれを変更せずに見解の採否を留保した。
• 最判昭53.6.29同旨羽田空港デモ事件で、被告人に違法性の認識があったと認定して原判決を破棄し、不要説の見直しを意識させた判決である。
• 最判昭59.2.24同旨石油カルテル価格協定事件で、違法性の意識があったと認定して主張を退けた判決であり、本決定と並べて判例の動向を押さえる。
• チャタレイ事件最大判昭32.3.13同旨チャタレイ事件で、わいせつ性の評価を誤っても記載の存在と頒布の認識があれば故意は否定されないとした。
• 最判平1.7.18対比変更届の受理により営業許可があると信じた事案で、事実の錯誤として故意を否定した判決であり、違法性の錯誤との区別で対比する。