判例集／刑法／被害者の同意

被害者の同意

重要度 A 刑法被害者の同意最決昭55.11.13　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

被害者の同意（最決昭55.11.13）は、保険金をだまし取るため仲間の承諾を得てわざと追突しけがを負わせた場合に、被害者の承諾があることを理由に傷害罪が成立しなくなるかが問題になった判例です。最高裁は、承諾の有無だけでなく、承諾を得た動機・目的、傷害の手段・方法、損傷の部位・程度などを照らし合わせて決めるべきだとし、保険金詐欺という違法な目的に利用するために得た承諾は傷害行為の違法性を阻却しないとしました。傷害罪における被害者の承諾の効力を示す判例として短答で問われます。

事案

傷害罪と被害者の承諾

刑法204条は人の身体を傷害した者を処罰するが、被害者があらかじめ傷害を承諾していた場合の扱いは条文に書かれていない。生命については202条が嘱託・承諾による殺人を独立の罪として定め、承諾があっても軽い罪で処罰を残しているのに対し、傷害には同じような規定が無い。そのため、承諾があれば傷害罪は成立しないのか、否定されるとしてそれは構成要件の問題か違法性の問題か、承諾はどこまで効力を持つのかが、解釈に委ねられてきた。本件は、この問いに最高裁が答えた事案である。

偽装の玉突き事故

Xは、A・B・Cと示し合わせ、Xの運転する軽自動車を、Aが運転しB・Cが同乗するライトバンに故意に追突させ、Xの過失による事故に見せかけて保険金をだまし取ろうと計画した。身体障害者であったBに入院治療を受けさせる機会をつくることも狙いの一つであった。より本物らしく見せるため、2台の間に無関係の車を挟んだ玉突き事故にしようと考えた。当日、交差点の赤信号でA車が止まり、その後ろに第三者Hの軽自動車、さらにX車が続いて停止すると、Xはすぐに発進してH車に追突し、その勢いでH車をA車に追突させた。これによりA・B・CとHは、加療3週間から3か月とされる頸椎捻挫等を負った。もっとも、Aらの傷害は入院するほどではない軽いものであったことが後に判明している。

再審請求とその棄却

Xは当初、この事故について業務上過失傷害罪で禁錮8月・執行猶予3年の有罪判決を受けた。ところがその後、保険金目的の故意の追突であったことが発覚し、Xは保険金詐欺で実刑判決を受けることになった。そこでXは、追突はわざと起こしたもので過失犯である業務上過失傷害罪には当たらず、かといって故意犯として見てもAらが傷害を承諾していたので傷害罪にも当たらないと主張して、先の有罪判決に対する再審を請求した。無罪か、より軽い罪を認めるべき場合に当たるという主張である。再審請求は棄却され、即時抗告も広島高裁岡山支部で棄却されたため、Xは最高裁に特別抗告した。

要点

傷害について承諾があっても、それだけで傷害罪の成立が否定されるわけではない
保険金をだまし取るために得た承諾は違法であり、故意に衝突させた傷害の違法性を阻却しない
目的に問題が無くても、危険な手段や重い損傷を伴う傷害は承諾があっても違法性が阻却されない
被害者の同意がどう働くかは罪ごとに異なり、傷害罪では違法性の段階でその効力が制限される
判例には不可罰な詐欺の予備行為を傷害罪で処罰するとの批判があり、同意で構成要件該当性を否定する説には傷害致死罪まで否定されるとの批判がある

判旨

最高裁は特別抗告を棄却し、「なお」書きで実体の判断を示した。被害者が身体傷害を承諾した場合の傷害罪の成否は、承諾があるという事実だけでなく、「承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合せて決すべき」であるとした。そのうえで、過失事故を装い保険金をだまし取る目的で承諾を得て故意に車を衝突させ傷害を負わせた本件では、その承諾は「保険金を騙取するという違法な目的に利用するために得られた違法なもの」であり、傷害行為の違法性を阻却しないとした。業務上過失傷害罪より重い傷害罪が成立するから、軽い罪を認めるべき場合には当たらず、再審請求は理由がないと結論づけた。

観点 1

傷害について承諾があっても、それだけで傷害罪の成立が否定されるわけではない

本決定は、傷害への承諾を、あれば当然に犯罪を消すものとしては扱わなかった。承諾の有無に加えて、承諾を得た動機・目的、傷害の手段・方法、損傷の部位・程度という複数の事情を並べて判断するとし、承諾をその総合判断の一材料に位置づけた。判断の場は違法性の段階であり、傷害の結果が生じて構成要件に当たることを前提に、行為全体が社会的に許されるものかを問う発想である。したがって短答では、承諾があることだけを根拠に「傷害罪は成立しない」と断定する記述は、判例の立場からは誤りとなる。逆に、承諾があっても事情によっては傷害罪が成立し得るという記述は正しい。

よくある誤り

被害者が傷害を承諾している以上、傷害罪が成立することはない（×。承諾は総合判断の一要素にとどまる）
被害者の承諾があれば、傷害罪の構成要件にそもそも該当しない（×。判例は違法性の段階で判断している）
傷害罪の成否は承諾の有無だけで決まり、承諾を得た目的や傷害の方法は考慮しない（×）

短答での問われ方

承諾があることだけを理由に傷害罪の成立を否定する記述が、司法2024問4ア、司法2022問5ウ、司法2013問3ア、予備2019問1肢2（司法2019問9肢2）で×とされている。予備2018問9（司法2018問7）の会話問題では、承諾の動機・目的、手段・方法、損傷の部位・程度を照らし合わせて決めるという立場が「判例と同様の立場」として出ている。

論文での書き方

傷害罪の構成要件該当性を認めた後、違法性阻却の段階で被害者の承諾を検討する。規範は、承諾の存在に加え、承諾を得た動機・目的、手段・方法、損傷の部位・程度を考慮し、行為が社会的に相当と認められる場合に限って違法性が阻却される、と立てる。あてはめでは各要素を事案の事実から一つずつ拾って評価する。

論証カードランク A

被害者の承諾（同意傷害・錯誤に基づく同意・推定的承諾）

被害者が法益侵害に同意していた場合、犯罪の成立が否定されるか。個人的法益に対する罪の保護法益は被害者の自律的な処分に委ねられているから、処分権限のある被害者が真意に基づき法益侵害を承諾し、行為者がその承諾を認識して行為に

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観点 2

保険金をだまし取るために得た承諾は違法であり、故意に衝突させた傷害の違法性を阻却しない

本決定が具体的な決め手にしたのは、承諾を得た目的であった。過失事故を装って保険金を詐取する計画の一部として、被害者役から承諾を取り付けて故意に追突した場合、その承諾は違法な目的に使うために得られた違法なものと評価され、傷害の違法性は消えない。本件では、傷害が軽かったことや衝突の危険の程度には触れずに結論を出しており、目的の違法性が重く見られている。結論として、業務上過失傷害罪ではなく、より重い故意の傷害罪が成立する。なお、承諾が無いのに有ると思い込んで同じ偽装事故を起こした場合も、承諾が実在しても違法性は阻却されない以上、その誤信は故意を否定せず、傷害罪が成立する。

よくある誤り

保険金詐欺を共謀した相手が傷害を負うことに同意している以上、傷害罪は成立しない（×）
保険金詐取に協力する目的で、承諾を得て親指を切断しても、傷害罪の構成要件に該当しない（×）
傷害の承諾があると誤信して偽装事故を起こした場合、故意が阻却され傷害罪は成立しない（×。承諾が実在しても違法性は阻却されない）
故意の追突でも、事故を装っている以上は業務上過失傷害罪が成立するにとどまる（×。故意の傷害罪が成立する）

短答での問われ方

本件と同じ偽装追突が司法2022問5ウで×として出題された。保険金詐取に協力する目的で親指を切断する事例が予備2011問9肢3（司法2011問8肢3）で×。承諾を誤信して偽装事故を起こした場合に傷害罪が成立するとする司法2007問16エ（○）もこの観点で解ける。

論文での書き方

あてはめでは、承諾が保険金詐欺という犯罪計画の一部として取り付けられたこと、傷害が詐欺の手段として予定されていたことを指摘し、承諾は違法な目的のためのもので行為は社会的相当性を欠くと評価する。傷害が軽くても結論は変わらないというのが判例の扱いであるが、目的だけで決めることへの批判に一言触れると答案が厚くなる。

論証カードランク A

被害者の承諾（同意傷害・錯誤に基づく同意・推定的承諾）

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2022年第5問ウ直接

甲は、乙と保険金詐欺を共謀し、過失による自動車事故を装い、甲運転の自動車を乙運転の自動車に故意に追突させて、乙に傷害を負わせた。この場合、乙が傷害を負わされることに同意している以上、甲に傷害罪は成立しない。

予備試験 2011年第9問 3直接

甲は，乙が保険金をだまし取るのに協力する目的で，乙の右手の親指を包丁で切断した。親指の切断について乙があらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲の行為は，傷害罪の構成要件に該当せず，同罪は成立しない。

司法試験 2011年第8問 3直接

司法試験 2007年第16問エ応用

甲は，乙に傷害を負わせることについての乙の承諾がないのに，これがあると誤信して，過失による事故を装って保険金を詐取するため，甲の運転する自動車を乙に衝突させ，乙に傷害を負わせた。（傷害罪）

観点 3

目的に問題が無くても、危険な手段や重い損傷を伴う傷害は承諾があっても違法性が阻却されない

本決定の考慮要素には、目的だけでなく手段・方法や損傷の部位・程度も含まれている。そのため、承諾を得た目的そのものに非難すべき点が無い場合でも、医学的に必要な措置を欠いた危険な方法で身体を傷つける、身体の重要な部分を元に戻らない形で損なうといった事情があれば、社会的に相当とはいえず、傷害罪が成立し得る。医師でない者が必要な措置をとらずに行った豊胸手術について、重大な損傷や生命の危険を招きかねない無謀な行為であり承諾があっても違法性は阻却されないとした東京高判平9.8.4がある。暴力団の指詰めについても、公序良俗に反し、消毒など医学的な配慮も無い残酷な方法であるとして違法性阻却を否定した下級審（仙台地石巻支判昭62.2.18）がある。

よくある誤り

医師でない者が必要な措置をとらずに豊胸手術をしても、本人が承諾していれば傷害罪は成立しない（×）
脱退を申し出た組員の承諾を得て小指を切断した場合、傷害罪は成立しない（×）
承諾を得た目的が違法でない限り、傷害の方法や程度は違法性の判断に影響しない（×）

短答での問われ方

豊胸手術の事例が司法2013問3アと司法2024問4アで×として繰り返し出ている（2024年は「重大な傷害を生じさせかねない危険な方法」と手段の危険性を明示している）。暴力団の指詰めは予備2019問1肢2（司法2019問9肢2）で×。

論文での書き方

目的に非難すべき点が乏しい事案（医療に類する行為、スポーツ、性的な行為など）では、手段の危険性と損傷の重大性（生命への危険、身体の重要部分の欠損）を中心にあてはめる。本決定のように目的の違法性が強い事案とは、どの要素に重みを置くかが変わることを意識して書き分ける。

論証カードランク A

被害者の承諾（同意傷害・錯誤に基づく同意・推定的承諾）

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2024年第4問ア直接

医師ではない甲は、女性Aに対し、医学的に必要とされる措置を採らず、身体に重大な傷害を生じさせかねない危険な方法で豊胸手術を行った。Aが豊胸手術に伴う身体傷害についてあらかじめ承諾していた場合、甲に傷害罪が成立することはない。

司法試験 2013年第3問ア直接

甲は，医師免許を有していなかったが，女性乙に対し，医学的に必要とされる措置をとることなく豊胸手術を行った。女性乙が豊胸手術に伴う身体傷害につきあらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲に傷害罪（刑法第204条）は成立しない。

予備試験 2019年第1問 2応用

甲は，自らが組長を務める暴力団の組員乙から，「暴力団を脱退したい。」との申出を受けたので，「落とし前として，指を詰めろ。」と言い，乙の承諾を得て，乙の右手小指の根元を出刃包丁で切断した。この場合，甲には，傷害罪は成立しない。

司法試験 2019年第9問 2応用

観点 4

被害者の同意がどう働くかは罪ごとに異なり、傷害罪では違法性の段階でその効力が制限される

第一に、窃盗罪や住居侵入罪のように被害者の意思に反することが構成要件の内容となっている罪では、有効な同意があれば構成要件に当たらない。第二に、13歳未満の者へのわいせつ行為（現176条3項）のように、同意があっても犯罪が成立する罪がある。第三に、同意殺人（202条）や同意堕胎・業務上堕胎（213条・214条）のように、同意があると軽い別の罪になる類型がある。公然わいせつ罪のような社会的法益に対する罪は、個人の同意で違法性が阻却されない。傷害罪は条文からはどれにも当たらず、本決定は違法性の段階で同意の効力が制限され得ることを示した。同意は意味を理解できる者の真意に基づき、生じた傷害そのものに向けられていることを要するから、幼児の承諾は無効であり、性行為への同意は性病感染という傷害への承諾ではない。

よくある誤り

承諾を得て殺害した場合、いずれの構成要件にも該当せず犯罪は成立しない（×。202条の同意殺人罪が成立する）
11歳の者が承諾していれば、わいせつ行為をしても犯罪の構成要件に該当しない（×）
住居権者の同意に基づく立入りは、住居侵入罪の構成要件に該当するが違法性が阻却される（×。構成要件に該当しない）
4歳の子が殺害を承諾していれば、殺人罪は成立しない（×。承諾能力が無く承諾は無効）
恋人が撮影を承諾していれば、電車内で陰部を露出させても公然わいせつ罪の違法性が阻却される（×。社会的法益に対する罪である）
性病を隠して性行為をし感染させても、相手が性行為に同意していれば傷害罪は成立しない（×。感染という傷害への承諾は無い）

短答での問われ方

予備2011問9（司法2011問8）は同意の類型を一問に並べた問題で、肢1（公然わいせつ）・肢2（同意殺人）・肢4（13歳未満）・肢5（同意堕胎、○）がこの整理で解ける。予備2017問3（司法2017問7）は、窃盗・13歳未満へのわいせつ・業務上堕胎・住居侵入を四つの類型に振り分けさせた。司法2024問4ではウ（4歳児の承諾）とエ（同意堕胎、○）、司法2013問3ではウ（同意殺人なので殺人罪不成立、○）、司法2022問5ではア（10歳の者の同意）が出ている。住居侵入で同意が構成要件該当性を否定することは予備2016問4ウ（司法2016問6ウ）と予備2025問11肢2。性行為への同意と性病感染による傷害は予備2023問1エ（司法2023問2エ）。

論文での書き方

同意が問題となる罪では、まず条文の構造から同意がどの段階で効くか（構成要件か、違法性か、別罪になるか）を確かめる。傷害罪では構成要件該当性を認めた後、違法性阻却の段階で承諾を検討する流れが判例に沿う。承諾の有効性（承諾能力、真意に基づくか、生じた結果に及んでいるか）は、社会的相当性の判断に入る前に確認しておく。

この観点で解ける過去問（16肢）

司法試験 2023年第2問エ対比

性病を有する者が、性行為を行えば相手方に感染させる危険性があると認識しながら、情を秘して同人と性行為を行い、同人に性病を感染させたとしても、同人が性行為に同意している場合には、傷害罪が成立することはない。

予備試験 2011年第9問 2対比

甲は，重病で苦しんでいる妻乙に同情して，同人の首を絞めて窒息死させた。乙の殺害について乙があらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲の行為は，いずれの構成要件にも該当せず，犯罪は成立しない。

予備試験 2011年第9問 4対比

甲は，11歳の乙の陰部を指で弄ぶなどのわいせつな行為を行った。わいせつな行為をすることについて乙があらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲の行為は，強制わいせつ罪の構成要件に該当せず，同罪は成立しない。

予備試験 2011年第9問 5対比

甲は，妊娠している妻乙と話し合った上，薬物を使用して堕胎させた。堕胎について乙があらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲の行為は，不同意堕胎罪の構成要件に該当せず，同罪は成立しない。

司法試験 2011年第8問 2対比

司法試験 2011年第8問 4対比

司法試験 2011年第8問 5対比

司法試験 2024年第4問ウ対比

甲は、4歳の実子Aから甲に殺害されることの承諾を得て、殺意をもってAを包丁で刺殺した。この場合、Aが殺害されることを承諾しているから、甲に殺人罪が成立することはない。

司法試験 2024年第4問エ対比

甲は、妊娠している妻Aと話し合い、その承諾を得て、薬物を使用して堕胎させた。この場合、堕胎についてAが承諾をしているから、甲に不同意堕胎罪が成立することはない。

司法試験 2013年第3問ウ対比

甲は，重病の母親乙の首をロープで絞めて殺害した。乙が殺害につきあらかじめ甲に対して承諾していた場合，甲に殺人罪（刑法第199条）は成立しない。

予備試験 2016年第4問ウ対比

平穏を害する態様での住居への立入りであっても，住居権者の同意に基づくものである場合には，住居侵入罪の構成要件には該当するが，違法性が阻却される。

予備試験 2011年第9問 1対比

甲は，昼間の電車内において，多数の乗客が見ている状態で，恋人の乙が着ていたコートの前を広げさせてその陰部を露出させた場面を写真撮影した。同写真撮影について乙があらかじめ甲に対して承諾していた場合，公然わいせつ罪の違法性が阻却され，甲には同罪の共同正犯は成立しない。

司法試験 2011年第8問 1対比

司法試験 2016年第6問ウ対比

予備試験 2025年第11問 2対比

住居権者の同意に基づいてその者の住居に立ち入った場合、住居侵入罪の構成要件に該当するが、違法性が阻却される。

司法試験 2022年第5問ア対比

甲は、乙（10歳）の性器を指で触るわいせつな行為を行った。この場合、乙が同意していたのであれば、甲に強制わいせつ罪は成立しない。

観点 5

判例には不可罰な詐欺の予備行為を傷害罪で処罰するとの批判があり、同意で構成要件該当性を否定する説には傷害致死罪まで否定されるとの批判がある

学説には、被害者の有効な同意があれば守るべき法益が失われる、あるいは自己決定の実現が優越するとして、同意傷害を原則として不可罰とし、生命に危険が及ぶような重大な傷害に限って処罰を認める見解が有力である。この立場からは、本決定は詐欺の目的という傷害とは別の事情で処罰を根拠づけており、それ自体は処罰されない詐欺の準備段階の行為を傷害罪の名で処罰することになる、と批判される。逆に、同意があれば構成要件該当性が無くなるとする見解に対しては、同意のうえの暴行から死亡の結果が生じても傷害致死罪まで否定されてしまう点が不当だとの批判がある。202条に対応する同意傷害の規定が無いことも、同意殺人罪は殺人罪の重い法定刑の下限を和らげるために置かれた減軽類型であると説明されるので、同意傷害を不可罰とする根拠にはならない。

よくある誤り

判例の立場に対しては、個人の自己決定権を重視し過ぎているとの批判が向けられる（×。批判は詐欺の予備的行為を傷害罪で処罰する点に向けられる）
同意で傷害罪の構成要件該当性が欠けるとする見解には、傷害罪の処罰根拠と無関係な事情を考慮し過ぎるとの批判が妥当する（×。死亡結果が生じても傷害致死罪が成立しない点が批判される）
同意傷害罪の規定が無いことは、同意傷害を不可罰とする決定的な根拠になる（×。202条は殺人罪の法定刑の下限の重さを考慮した減軽類型と説明される）

短答での問われ方

予備2018問9（司法2018問7）は本件類似の偽装追突の事例で、判例と同じ立場への批判（詐欺の予備的行為の処罰）、同意で構成要件該当性を否定する立場への批判（傷害致死罪の不成立）、202条の位置づけを選ばせる会話問題であった（正解は肢3）。

論文での書き方

論文では判例の枠組みで書けば足りるが、目的の違法性だけで結論を決めることへの批判を意識し、傷害の軽重など法益侵害の側の事情もあわせて評価すると説得力が増す。錯誤に基づく承諾の有効性（偽装心中の最判昭33.11.21）は別の論点として区別して書く。