判例集／刑法／外務省秘密電文漏洩事件

外務省秘密電文漏洩事件

重要度 A 刑法取材と正当業務行為最決昭53.5.31　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

外務省秘密電文漏洩事件（最決昭53.5.31）は、新聞記者が外務事務官と関係を持ったうえで秘密の電信文案を持ち出させた行為が、国家公務員法のそそのかし罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、取材目的なら直ちに違法とはならないが、相手の人格の尊厳を著しく踏みにじる手段は正当な取材の範囲を外れるとして、同罪の成立を認めました。刑法35条の正当業務行為（仕事として正当な行為）で違法性が阻却される限界を示す判例として問われます。

事案

秘密を守る義務と、漏らさせる行為の処罰

国家公務員法100条1項は、職員に対し職務上知った秘密を漏らしてはならないと定め、これに違反して秘密を漏らした者は同法109条12号で処罰される。さらに同法111条は、この漏示行為を企てたり、命じたり、そそのかしたりした者も同じく処罰の対象とする。公務員が実際に漏らしたかどうかにかかわらず、外部の者が漏示をけしかける行為そのものが独立して罪になるという仕組みである。そのため、公務員でない新聞記者であっても、取材の過程で公務員に秘密の提供を求めれば、そそのかし罪の構成要件に当たりうる。本件では、ここに報道機関の取材活動がどこまで許されるかという問題が重なった。

沖縄返還交渉をめぐる取材

被告人は新聞社の政治部に所属する外務省担当の記者であった。Bは外務審議官付きの外務事務官で、審議官のもとに届く書類に触れることのできる立場にあった。昭和46年5月18日頃、被告人はそれまで親しい間柄でもなかったBを初めて食事に誘い、その夜に肉体関係を持った。同月22日にホテルで再び関係を持った直後、沖縄関係の秘密文書を見せてほしいと懇願して一応の承諾を得、さらに5月28日の外務大臣と駐日米国大使との会談に関する書類を持ち出すよう求めた。Bは関係が続くなかで依頼を断りにくい心理状態となり、十数回にわたり文書を持ち出した。その中の第1034号電信文案には、会談の概要と、対米請求権問題の財源に関するいわゆる密約が記されていた。同年6月17日に沖縄返還協定が結ばれ取材の必要がなくなると、被告人のBへの態度は一変し、関係は自然消滅した。被告人はこの電信文案の写しを国会議員に渡しており、情報源が省内の特定の職員であることは容易に分かる状態であった。

起訴と下級審の判断

Bは秘密漏示罪（同法109条12号、100条1項）で有罪とされ、その判決は確定した。被告人は同法111条のそそのかし罪で起訴された。第一審（東京地判昭49.1.31）は、構成要件該当性は認めつつ、取材目的であることや利益の比較などを考慮して正当行為に当たるとし、無罪とした。控訴審（東京高判昭51.7.20）は、そそのかしを公務員の意思決定に強く働きかける場合に限定して解したうえで、本件の依頼はそれに当たるとし、第1034号電信文案の分について第一審を破棄して有罪とした。被告人は、電信文案は保護に値しない違法な秘密である、取材行為として正当であるなどと主張して上告した。

要点

取材目的のそそのかしでも、手段・方法が社会観念上是認できなければ正当業務行為にならず違法性は阻却されない
報道の自由は憲法21条で保障され、取材の自由は21条の精神に照らし十分尊重に値するものと位置づけられる
国家公務員法の秘密は非公知で実質的にも保護に値する事実をいい、その判定は裁判所が行う
そそのかしとは、漏示を実行させる目的で公務員に新たに実行の決意を生じさせるに足りる慫慂行為をいう

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で判断を示した。国家公務員法の秘密とは「非公知の事実であつて、実質的にもそれを秘密として保護するに値すると認められるもの」で、その判定は司法判断に服するとし、外交交渉の会談内容を記した電信文案はこれに当たり、密約部分も違法秘密ではないとした。そそのかしは漏示の決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をいう。取材目的のそそのかしというだけで違法性が推定されるわけではなく、真に報道目的で、手段・方法が「法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認される」限り正当業務行為となるが、刑罰法令に触れなくても取材対象者の人格の尊厳を著しく踏みにじる手段であれば正当な取材の範囲を外れる。本件はその場合に当たり、そそのかし罪が成立する。

観点 1

取材目的のそそのかしでも、手段・方法が社会観念上是認できなければ正当業務行為にならず違法性は阻却されない

取材は国家秘密を探る点で公務員の守秘義務とぶつかり、ときに相手を誘い込む性質を帯びる。そこで判例は、記者が取材目的で公務員に漏示をそそのかしても、それだけで違法と推定はしないとした。真に報道目的で、手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当と社会観念上認められる限り、刑法35条の正当業務行為として違法性を欠く。他方、報道機関も他人の権利を不当に侵す特権はない。贈賄・脅迫・強要など刑罰法令に触れる手段はもちろん、刑罰法令に触れなくても取材対象者の人格の尊厳を著しく踏みにじる態様なら、正当な取材の範囲を外れる。本件は、当初から文書入手の道具として関係を持ち、利用し終えると顧みなくなった点を捉えてこれに当たるとした。

よくある誤り

取材の自由は表現の自由に由来し十分尊重されるから、取材目的で公務員に秘密漏示を唆しても正当業務行為として違法性が阻却され、そそのかし罪は成立し得ない（×）
取材の手段・方法が贈賄・脅迫・強要など一般の刑罰法令に触れない限り、正当な取材活動の範囲を逸脱することはない（×）
報道機関が公務員に秘密漏示をそそのかした以上、そのことだけで違法性が推定される（×。直ちに推定されるのではなく、目的と手段・方法の相当性で判断する）

短答での問われ方

刑法では違法性阻却事由をまとめた問題の一肢として出る（司法2018問5オ。取材目的なら成立し得ないとする×肢）。同じ問題のア（弁護活動）・イ（宗教行為）や、予備2021問4イ（弁護活動）、予備2022問2オ・司法2022問16オ（加持祈祷）も、業務の名目があるだけでは違法性は阻却されないという同じ発想で×と切れる。これに対し、私人が現行犯逮捕のために必要かつ相当な限度で実力を使った場合は、法令行為として35条で違法性が阻却される（最判昭50.4.3）から、司法2018問5ウ、予備2022問2ア・司法2022問16アは○である。憲法でも、刑罰法令に触れなくても人格の尊厳を著しく踏みにじる取材は違法性を帯びるとする○肢が出ている（司法2010問6ウ）。

論文での書き方

刑法35条の正当業務行為の検討として、①真に報道の目的から出たものか、②手段・方法が「法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認される」か、の順に書く。あてはめでは、関係を持った時点での意図、相手が依頼を拒みにくい状態にあったこと、目的達成後の態度、情報源が特定されうる形での資料の扱いといった事実を拾う。取材の自由を理由に記者に特別の免責を認めるものではない、という限定も一言添える。

この観点で解ける過去問（10肢）

司法試験 2018年第5問オ直接

新聞記者が，取材の目的で国家公務員に秘密漏示を唆した場合，取材の自由は憲法上保障される表現の自由に由来し，十分尊重されるべきであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，国家公務員法違反の罪（秘密漏示教唆罪）は成立し得ない。

司法試験 2018年第5問ウ対比

現行犯人を逮捕しようとする私人が，犯人から抵抗を受け，逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合，法令による行為として違法性が阻却され，傷害罪は成立し得ない。

司法試験 2018年第5問ア応用

殺人被告事件の弁護人が，同被告事件の真犯人は被告人の兄であると考え，第一審の有罪判決後に行った記者会見で「同被告事件の真犯人は被告人の兄である。」旨発表した場合，弁護活動の一環として行ったものであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，名誉毀損罪は成立し得ない。

司法試験 2018年第5問イ応用

宗教家が，異常な言動を示すようになっていた娘を連れてきた信者の求めに応じ，その娘の不調の原因を取り去る目的で，宗教上の行為として，同人の身体を手で押さえ付け，流れ落ちる滝の水を同人の顔面に打ち当てた結果，同人を窒息死させた場合，宗教活動の一環として行ったものであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，傷害致死罪は成立し得ない。

司法試験 2010年第6問ウ直接

報道機関の取材の手段・方法が，贈賄，脅迫，強要等の一般の刑罰法令には触れなくても，取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しくじゅうりんする等法秩序全体の精神に照らして社会観念上是認することができない態様のものである場合には，国家公務員法との関係では，正当な取材行為の範囲を逸脱し違法性を帯びることになる。

予備試験 2021年第4問イ応用

弁護人が被告人の利益を擁護するためにした弁護活動であれば，それが名誉毀損罪の構成要件に該当する行為であっても，違法性が阻却されるため，名誉毀損罪が成立することはない。

予備試験 2022年第2問オ応用

宗教上の加持祈祷の行として他人の生命、身体に危害を及ぼす有形力を行使し、その結果、その他人を死亡させた場合、正当な業務による行為に当たるから、傷害致死罪が成立することはない。

予備試験 2022年第2問ア対比

私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。

司法試験 2022年第16問オ応用

司法試験 2022年第16問ア対比

観点 2

報道の自由は憲法21条で保障され、取材の自由は21条の精神に照らし十分尊重に値するものと位置づけられる

判例は、国政に関する報道は国民が国政に関与するための判断資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するから、報道の自由は21条が保障する表現の自由のなかでも特に重要だとした。そして報道が正しい内容をもつには取材が欠かせないから、取材の自由も21条の精神に照らし十分尊重に値するとした。この言い回しは最大決昭44.11.26を引き継ぐもので、取材の自由が21条で直接保障されるとも、報道の自由と同じ程度に保障されるとも言っていない。本決定はこの位置づけを前提に、取材目的のそそのかしを直ちに違法とは推定しないという判断につなげたが、同時に報道機関に特権を認めるものではないと明言している。

よくある誤り

取材の自由も、報道の自由の一環として憲法21条によって直接保障される（×。21条の精神に照らし十分尊重に値するにとどまる）
取材の自由は、憲法21条によって報道の自由と同程度に保障される（×）
取材の自由が尊重される以上、報道機関は取材に関して他人の権利・自由に優越する特別の地位をもつ（×）

短答での問われ方

憲法の取材の自由の問題で繰り返し出る。直接保障・同程度の保障とする×肢（予備2016問3ア、予備2024問4ア・司法2024問6ア）と、21条の精神に照らし十分尊重に値するとする○肢（予備2017問3ウ、司法2012問4ア）を区別できれば解ける。肢の多くは最大決昭44.11.26の言い回しだが、本決定も同じ位置づけをとる。

論文での書き方

憲法の答案では、報道の自由は21条1項で保障、取材の自由は21条の精神に照らし十分尊重に値する、という段差を正確に書く。そのうえで国家秘密の保護や公正な裁判といった対立利益との調整に進む。本決定は刑事罰の場面で、目的と手段の相当性により調整した例として使える。

論証カードランク S

取材の自由の制約と取材資料の提出・証言拒絶（21条）

本件命令は報道機関の取材活動を妨げるものであるから、取材の自由との関係で許されるかが問題となる。報道機関の報道は、国民が国政に関与するにつき重要な判断資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するものとして憲法21条1項により直

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2016年第3問ア応用

報道機関の報道は，国民の知る権利に奉仕するものであるため，報道の自由は，表現の自由を規定した憲法第21条によって保障されるが，報道のための取材の自由も，報道が正しい内容を持つために，報道の自由の一環として同条によって直接保障される。

予備試験 2017年第3問ウ応用

報道機関の報道は，民主主義社会において，国民が国政に関与するにつき重要な判断の資料を提供し，国民の「知る権利」に奉仕するものであることから，事実の報道の自由は，思想の表明の自由と同様に憲法第21条の保障のもとにあり，報道が正しい内容を持つためには，報道のための取材の自由についても，憲法第21条の精神に照らし十分尊重に値する。

予備試験 2024年第4問ア応用

報道機関の報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するものであるから、事実の報道の自由は、思想の表明の自由と並んで、表現の自由を規定した憲法第21条の保障の下にあり、このような報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道のための取材の自由も、憲法第21条によって報道の自由と同程度に保障される。

司法試験 2024年第6問ア応用

司法試験 2012年第4問ア応用

報道のための取材の自由も憲法第21条の精神に照らし十分尊重に値するが，取材の自由といっても，何らの制約を受けないものではなく，公正な裁判の実現という憲法上の要請があるときは，ある程度の制約を受けることがあることは否定できない。

観点 3

国家公務員法の秘密は非公知で実質的にも保護に値する事実をいい、その判定は裁判所が行う

国家公務員法100条1項・109条12号の秘密について、本決定は最決昭52.12.19を引いて、非公知の事実であるだけでなく、実質的にも秘密として保護するに値するものをいうとした。行政庁が秘密と指定しただけでは足りず（いわゆる実質秘）、該当するかどうかは司法判断に服する。本件の電信文案は、外交交渉の会談内容を当事国が公開しないという国際慣行があり、漏れれば相手国や第三国の信頼を失い今後の交渉にも支障が出るとして、実質秘に当たるとされた。被告人が違法秘密だと主張した財源の密約部分も、いずれ国会で政府の政治責任として議論されるべき事柄にとどまり、憲法秩序に抵触するような行動とはいえないから、なお保護に値するとされた。

よくある誤り

所管の行政庁が秘密に指定していれば、内容を問わず国家公務員法の秘密に当たる（×。実質的に保護に値することが必要）
秘密に当たるかどうかは行政庁の判断に委ねられ、裁判所は審査できない（×。司法判断に服する）
政府が国民に知らせていない合意を含む文書は、それだけで違法秘密として保護の対象外となる（×）

短答での問われ方

収録した短答の肢では、この観点を直接問うものは見当たらない。憲法の知る権利・国家秘密の問題や、刑法の秘密漏示罪の問題で、形式秘で足りるか・司法審査に服するかが問われうるので、実質秘と司法判断の二点を押さえておく。

論文での書き方

国家秘密の保護と知る権利が対立する場面では、まず秘密が実質秘であることを要し、その判断は裁判所が行うと書く。行政による恣意的な秘密指定を裁判所が抑える仕組みとして位置づけ、あてはめでは非公知性と、漏示による外交・行政上の具体的な支障を拾う。違法秘密の主張には、憲法秩序に抵触するほどの行動かという基準で応じる。

観点 4

そそのかしとは、漏示を実行させる目的で公務員に新たに実行の決意を生じさせるに足りる慫慂行為をいう

国家公務員法111条のそそのかしについて、本決定は、秘密漏示行為を実行させる目的で、公務員にその行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をすることと定義した。これは最大判昭44.4.2や最大判昭48.4.25などの先例が示した理解を受け継いだものである。控訴審は、実行に出る高度の蓋然性を伴う手段に限るなど絞り込んだ定義をとったが、最高裁はそこまでの限定を付けていない。公務員が実際に漏らしたかどうかは成立に必要でなく、本件では、秘密文書、とくに沖縄関係の文書を見せてほしいと懇願し、特定の会談の関係書類の持出しを求めた依頼がこれに当たるとされた。

よくある誤り

そそのかし罪が成立するには、公務員の自由な意思決定を不可能にする程度の働きかけが必要である（×。決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為で足りる）
そそのかされた公務員が実際に秘密を漏示しなければ、そそのかし罪は成立しない（×。そそのかし自体が独立して処罰される）

短答での問われ方

収録した短答の肢では、そそのかしの意義を直接問うものは見当たらない。刑法の共犯の問題で、刑法総則の教唆と異なり正犯の実行を待たずに成立する独立教唆の例として問われうるので、定義と独立性を押さえておく。

論文での書き方

そそのかし罪の構成要件該当性は、①漏示を実行させる目的、②公務員に新たに実行の決意を生じさせるに足りる働きかけ、の二点で認定し、そのうえで違法性阻却（正当業務行為）の検討に移るという順序で書く。構成要件の段階で取材の自由を考慮して定義を絞るのではなく、違法性の段階で調整するのが本決定の組み立てである。