判例集／刑法／正当な弁護活動の判例

正当な弁護活動の判例

重要度 B 刑法正当な弁護活動最決昭51.3.23　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

最決昭51.3.23は、強盗殺人事件の弁護人らが、会見と出版で被害者の兄らを真犯人と公表したことが、名誉毀損罪に当たるか、それとも正当な弁護活動として刑法35条により罰せられないかが問題になった判例です。最高裁は、弁護活動のためというだけでは足りず、法秩序全体から許されるものでなければならないとし、法令上の根拠がなく弁護目的との関連も著しく間接的な本件では違法性が阻却されない（違法さが消えない）としました。正当業務行為の限界を示す判例として短答で問われます。

事案

正当行為と名誉毀損の仕組み

刑法35条は、法令による行為と正当な業務による行為を罰しないと定める。弁護士の弁護活動は業務の典型であり、主張が他人の社会的評価を下げても、正当な範囲にとどまる限り違法性が阻却される。他方、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損すれば、事実の真否を問わず230条1項の名誉毀損罪が成立し得る。230条の2は、公共の利害に関する事実を公益目的で摘示し、真実と証明された場合を罰しないとし、判例は証明に失敗しても、真実と誤信したことに確実な資料・根拠に照らし相当の理由があれば罪にならないとしている。本件では、この真実性・相当性と、35条の正当な弁護活動の両方が争われた。

上告審の弁護人らによる真犯人の公表

弁護士である被告人らは、強盗殺人被告事件で有罪とされた2名の弁護人であった。控訴は昭和33年12月9日に棄却され、上告審でも弁護を続けた。被告人らは記録と証拠物を検討し直し、真犯人は被害者の兄とその妻、弟ら同居の親族であるとの見解に至った。昭和35年3月28日にその旨の上告趣意補充書を最高裁判所に出し、最高検察庁にも写しを渡して再捜査を求めたが、翌日、再捜査の意思はないと伝え聞いた。そこで世論を喚起して証拠集めの協力を得、最高裁の職権による原判決破棄を促そうと考え、最高裁判所内の司法記者クラブに記者を集め、補充書の内容を説明し、死体や現場の写真を示して、兄夫婦らが被害者を絞殺し現場を偽装したと発表した。その後、兄から名誉毀損で告訴され、同年7月19日には上告も棄却された。被告人らは再審請求の途をひらくため、兄ら3名を犯人とする「告発」と題する本を共同で執筆し、7,000部を出版して約4,000部を頒布した。

起訴と下級審の判断

被告人らは、記者会見での発表と本の出版について名誉毀損罪で起訴された。第一審は、被告人らが主張する兄らの犯行を真実とは認めず、そう誤信するのが相当といえる根拠もないとして有罪とし、東京高裁（昭和46年2月20日判決）もこれを是認した。被告人側は上告し、摘示した事実は真実であるか、少なくとも真実と信じたことに相当の理由がある、また本件は被告人の利益を守るための正当な弁護活動であり35条により罪とならない、と主張した。最高裁は上告理由に当たらないとして棄却したうえで、職権によりこの2点に判断を示した。

要点

弁護活動のための行為というだけでは、35条による違法性阻却は認められない
記者会見や出版による真犯人の公表は訴訟外の救援活動であり、正当な弁護活動の範囲を超える
被告人自身が公表しても違法となる行為は、弁護人が行っても違法性が阻却されない
正当業務行為は業務の外形だけでは認められず、目的と手段の相当性が問われる

判旨

本決定は上告を棄却し、名誉毀損罪の成立を認めた原判決を維持した。まず、摘示した事実は真実と認められず、真実と誤信するのが相当といえる確実な資料・根拠もないとした。次に、正当な弁護活動は35条により罰せられないが、そのためには「弁護活動のために行われたものであるだけでは足りず」、具体的状況など諸般の事情から「法秩序全体の見地から許容されるべきもの」といえなければならず、①法令上の根拠をもつ職務活動か、②弁護目的の達成との関連性、③被告人自身が行った場合に違法性が阻却されるか、を考慮するとした。本件は法令上の根拠がなく、「訴訟外の救援活動」で関連性も「著しく間接的」であり、被告人自身が公表しても違法であるから、違法性は阻却されないとした。

観点 1

弁護活動のための行為というだけでは、35条による違法性阻却は認められない

名誉毀損罪などの構成要件に当たる行為でも、被告人の利益を守るための正当な弁護活動であれば35条により罰せられない。しかし本決定は、弁護目的で行われたことは出発点にすぎず、行為の具体的状況その他の事情を踏まえて、法秩序全体から見て許容されるかを問うとした。その判断では、①法令上の根拠をもつ職務活動か、②弁護目的の達成とどの程度結び付くか、③弁護を受ける被告人自身が同じことをしたら違法性が阻却されるか、の3点を考慮する。弁護人という地位から直ちに特別な免責が生じるわけではない点が核心である。

よくある誤り

被告人の利益を守る目的の弁護活動である以上、名誉毀損罪の構成要件に該当する行為でも違法性が阻却され、同罪は成立しない（×。法秩序全体の見地から許容される必要がある）
弁護士の業務として行われた行為は、正当業務行為として常に35条により罰せられない（×。業務の一環であるだけでは足りない）
弁護人の行為の違法性阻却は、弁護目的の有無だけで判断される（×。法令上の根拠・弁護目的との関連性・被告人自身なら許されるかを考慮する）

短答での問われ方

予備R3第4問イ・司法R3第12問イは、弁護活動であれば違法性が阻却され名誉毀損罪は成立しないとする誤りの肢で、本決定の規範部分だけで切れる。名誉毀損罪の総合問題の1肢として出るので、「弁護活動である」という一言で違法性阻却に飛びつかないこと。

論文での書き方

弁護人の言動が名誉毀損罪等の構成要件に該当する場合、35条の正当業務行為の問題として、弁護のためというだけでは足りず、行為の具体的状況その他の事情を踏まえて法秩序全体から許容されるかで判断する、と規範を立てる。そのうえで3つの考慮要素を順にあてはめる。取材や宗教活動など他の業務行為でも目的と手段の相当性を問う構造は同じなので、正当業務行為一般の論証と接続できる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2021年第4問イ直接

弁護人が被告人の利益を擁護するためにした弁護活動であれば，それが名誉毀損罪の構成要件に該当する行為であっても，違法性が阻却されるため，名誉毀損罪が成立することはない。

司法試験 2021年第12問イ直接

観点 2

記者会見や出版による真犯人の公表は訴訟外の救援活動であり、正当な弁護活動の範囲を超える

本決定は規範を本件にあてはめ、まず、弁護人が弁護のために名誉毀損に当たる事実を公表してよいとする具体的な法令の定めはないとした。次に、被告人らの目的は世論を喚起して証拠集めの協力を求め、最高裁の職権による破棄や再審の途をひらくことにあり、被告事件の訴訟手続の中で無罪を求めた行為ではないから、訴訟活動として正当化する余地もないとした。記者会見や本の出版は訴訟外の救援活動に属し、弁護目的とのつながりは著しく間接的であるとして、正当な弁護活動の範囲を超えると結論した。法廷に書面を出す行為と、同じ内容を社会に広める行為とは区別して考える。

よくある誤り

弁護人が記者会見で第三者を真犯人と発表した場合、弁護活動の一環である以上、正当な業務行為として違法性が阻却され、名誉毀損罪は成立し得ない（×。訴訟外の救援活動で弁護目的との関連が著しく間接的）
冤罪を晴らすため世論の協力を求める目的があれば、名誉を毀損する内容の本の出版も正当な弁護活動になる（×。目的が弁護のためでも、訴訟手続外での公表は正当化されない）

短答での問われ方

司法H30第5問アは、殺人事件の弁護人が記者会見で被告人の兄を真犯人と発表した事例で、弁護活動の一環だから違法性が阻却されるとする誤りの肢である。肢では時期が第一審の有罪判決後に置き換えられているが、訴訟手続の外で社会に向けて公表した点は本件と同じであり、本決定の結論で切れる。違法性の肢別問題では、加持祈祷・取材・現行犯逮捕・自救行為と並んで出る。

論文での書き方

あてはめでは、①法令上の根拠の有無、②行為の場が訴訟手続の内か外か、③目的がどこまで弁護と直結するか、を具体的に書き分ける。上告趣意書の提出のような訴訟内の主張は弁護目的と直結するのに対し、記者会見や出版のような社会への公表は関連性が間接的と評価されやすい、という対比を示すと説得的である。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年第5問ア直接

殺人被告事件の弁護人が，同被告事件の真犯人は被告人の兄であると考え，第一審の有罪判決後に行った記者会見で「同被告事件の真犯人は被告人の兄である。」旨発表した場合，弁護活動の一環として行ったものであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，名誉毀損罪は成立し得ない。

観点 3

被告人自身が公表しても違法となる行為は、弁護人が行っても違法性が阻却されない

第3の考慮要素について、本決定はまず真実性を検討した。兄らが真犯人であることを示す証拠も、そう信じるのが相当といえる確実な資料・根拠もなく、他方で有罪とされた2名の犯行には合理的な疑いを容れない証拠があるとした。この判断では、有罪判決の認定に拘束されるわけではないが、有罪の根拠となった証拠も含め、関連する証拠すべてを総合して見るべきとしている。そうすると、被告人自身が同じ事実を公表しても名誉毀損罪として違法であり、同じ行為を弁護人がしたからといって違法性が消えるいわれはない。弁護人だからといって、被告人本人より広い免責が当然に認められるわけではない。

よくある誤り

被告人本人がした場合に違法となる名誉毀損行為でも、弁護人が職務として行えば違法性が阻却される（×。同一の行為を弁護人がしたことで違法性は消えない）
被告人には防御権があるから、人違いと知りながら公判廷で虚偽の事実を摘示して他人の名誉を毀損しても名誉毀損罪は成立しない（×。防御権の範囲を逸脱する）
摘示事実の真実性を判断する際は、確定した有罪判決の認定に拘束される（×。拘束力はないが、有罪の根拠となった証拠も総合して判断する）
摘示した事実を真実と信じていれば、根拠の程度を問わず名誉毀損罪は成立しない（×。確実な資料・根拠に照らし相当の理由が必要）

短答での問われ方

予備R4第2問ウ・司法R4第16問ウは、虚偽告訴の罪で起訴された者が人違いと知りつつ公判廷で虚偽の事実を摘示した事例で、防御権の行使だから名誉毀損罪は成立しないとする誤りの肢である（最判昭27.3.7）。被告人本人の防御にも限界があるという点で、本決定の第3の考慮要素と同じ発想で解ける。真実と誤信した場合の相当性の基準は、予備R3第4問オ・司法R3第12問オ（インターネット上の表現でも基準は緩まない、最決平22.3.15）と合わせて押さえる。

論文での書き方

弁護人による名誉毀損では、230条の2の真実性・相当性の検討を先に行い、それが否定される場合に35条の検討で被告人自身が公表しても違法かを問う、という順序で書くとよい。本件のように真実性も相当な根拠も否定されれば、第3の要素は違法性阻却を否定する方向に働く。真実と誤信した場合の扱いは最大判昭44.6.25の基準（確実な資料・根拠に照らし相当の理由）による。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2022年第2問ウ応用

虚偽告訴の罪で起訴された者が、人違いで告訴したと気付きながら、公判廷において、公然と虚偽の事実を摘示して被告訴人の名誉を毀損した場合、被告人としての防御権の行使に当たるから、名誉毀損罪が成立することはない。

司法試験 2022年第16問ウ応用

予備試験 2021年第4問オ対比

インターネットを利用して公然と虚偽の事実を摘示し，人の名誉を毀損した場合，他の表現手段を利用する場合と異なり，インターネットの個人利用者に要求される水準を満たす調査によって摘示した事実が真実か否かを確かめることなく発信したときに限り名誉毀損罪が成立する。

司法試験 2021年第12問オ対比

観点 4

正当業務行為は業務の外形だけでは認められず、目的と手段の相当性が問われる

35条の正当行為について、判例は業務や権利行使の外形があることだけで違法性阻却を認めない姿勢で一貫している。報道機関の取材は、真に報道目的で、手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当な場合に限り正当な業務行為となる（最決昭53.5.31）。加持祈祷として他人に有形力を加え死亡させた行為には傷害致死罪が成立する（最大判昭38.5.15）。「さくら」を使った商法も業務上正当とはいえない（大判昭6.11.26）。争議行為中の構成要件該当行為も、法秩序全体の見地から許容されるかで判断される（最大判昭48.4.25）。他方、私人が現行犯逮捕の際に抵抗を受け、社会通念上必要かつ相当な限度で実力を行使した場合は罰せられない（最判昭50.4.3）。本決定もこの枠組みの一場面である。

よくある誤り

新聞記者が取材の目的で公務員に秘密の漏示をそそのかした場合、取材の自由に由来する行為として正当な業務行為となり、秘密漏示教唆罪は成立し得ない（×。手段・方法の相当性が必要）
宗教上の行為として行われた有形力の行使であれば、相手を死亡させても正当な業務による行為に当たる（×）
勤労者の争議行為に際しての建造物侵入は、法令による行為に当たるから建造物侵入罪は成立しない（×。法秩序全体の見地から判断する）
私人が現行犯人の逮捕に際し抵抗を受けて傷害を負わせれば、必要かつ相当な限度の実力行使でも傷害罪が成立する（×。35条により罰せられない）

短答での問われ方

司法H30第5問は違法性の肢別問題で、アが本決定、イが宗教上の行為による窒息死（誤り）、ウが私人の現行犯逮捕（正しい）、オが取材目的の秘密漏示教唆（誤り）である。予備R4第2問・司法R4第16問も同じ型で、アの現行犯逮捕だけが正しく、イの争議行為、エのさくら商法、オの加持祈祷は誤りである。「業務や権利行使の一環だから違法性が阻却され、犯罪は成立し得ない」と言い切る肢は、ほとんどが誤りである。

論文での書き方

正当業務行為を論じるときは、その業務が社会生活上正当なものか、個々の行為が目的との関係で相当か、の二段で検討する。弁護・取材・宗教活動のように憲法上の価値と結び付く業務でも、手段が他人の権利を不当に侵害すれば違法性は阻却されない。本決定の3つの考慮要素は、この相当性判断を弁護活動に即して具体化したものと位置付けられる。

この観点で解ける過去問（11肢）

司法試験 2018年第5問イ対比

宗教家が，異常な言動を示すようになっていた娘を連れてきた信者の求めに応じ，その娘の不調の原因を取り去る目的で，宗教上の行為として，同人の身体を手で押さえ付け，流れ落ちる滝の水を同人の顔面に打ち当てた結果，同人を窒息死させた場合，宗教活動の一環として行ったものであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，傷害致死罪は成立し得ない。

司法試験 2018年第5問ウ対比

現行犯人を逮捕しようとする私人が，犯人から抵抗を受け，逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合，法令による行為として違法性が阻却され，傷害罪は成立し得ない。

司法試験 2018年第5問オ対比

新聞記者が，取材の目的で国家公務員に秘密漏示を唆した場合，取材の自由は憲法上保障される表現の自由に由来し，十分尊重されるべきであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，国家公務員法違反の罪（秘密漏示教唆罪）は成立し得ない。

予備試験 2022年第2問ア対比

私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。

予備試験 2022年第2問イ対比

勤労者の争議行為に際し、人の看守する建造物に看守者の意思に反して侵入した場合、法令による行為に当たるから、建造物侵入罪が成立することはない。

予備試験 2022年第2問エ対比

商人が、自己と通謀して客を装い他の客の購買心をそそる者（いわゆる「さくら」）を使って、商品の効用が極めて大きく世評も売れ行きも良いように見せかけて客を欺罔し、これを信じた客に効用の乏しい商品を売り付けた場合、正当な業務による行為に当たるから、詐欺罪が成立することはない。

予備試験 2022年第2問オ対比

宗教上の加持祈祷の行として他人の生命、身体に危害を及ぼす有形力を行使し、その結果、その他人を死亡させた場合、正当な業務による行為に当たるから、傷害致死罪が成立することはない。