判例集／刑法／不動産の二重売買と横領

不動産の二重売買と横領

重要度 A 刑法二重売買と横領福岡高判昭47.11.22　福岡高等裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

不動産の二重売買と横領（福岡高判昭47.11.22）は、他人に売られた山林を、登記名義が残る売主側に働きかけて自分に売らせた第二の買主が、横領罪の共犯になるかが問題になった判例です。福岡高裁は、二重売買と知って買うだけなら民法177条の趣旨から許される取引だが、拒む売主に執拗かつ積極的に働きかけて売らせたのは許される範囲を超えるとして、横領罪の共同正犯を認めました。二重売買で売主と第二の買主の罪責を分けて考える論点の基本となる判例です。

事案

二重譲渡と横領罪の仕組み

不動産を売った者が、買主への移転登記を済ませる前に、名義が自分に残っているのを利用して別の者に売り、その者へ移転登記をすると、判例上、売主には横領罪（刑法252条1項）が成立する。売主は登記名義によって不動産を法律上支配しており、売買で所有権が第一の買主に移っている以上、その不動産は売主にとって他人の物だからである。問題は第二の買主である。占有者という身分を持たない者でも、65条1項により横領罪の共犯となりうる。ところが民法177条のもとでは、事情を知っている第二の買主でも先に登記を備えれば第一の買主に優先する。最判昭31.6.26も、事情を知りながら登記を受けたというだけでは横領の共犯とはいえないとしていた。

本件山林をめぐる経緯

本件山林は登記上P名義のままであったが、Pの代に借金のかたとしてMの先代に渡され、所有権はMに移っていた。被告人はこれを知ってMに売却を求めたが、にべもなく断られた。そこで名義がPに残っている点に目を付け、Pの相続人Qから手に入れようと考えた。昭和45年12月頃からQ宅を何度も訪ね、Q本人や家族に売却を申し入れたが、Qは、父の代に借金のかたとしてMの先代に渡した山林だから売れないと答えて断った。それでも被告人は、法律に疎く暮らしにも困っていたQに対し、「借金はもう50年以上たっているから担保も時効になっている」「裁判になっても自分が引受けるから心配は要らない」などと粘り強く巧みに説き続けた。Qは、売っても裁判沙汰にはならず、万一そうなっても被告人が責任を持ってくれると思い込み、翌年3月下旬頃に売却を承諾した。被告人は代金10万円で山林を買い受けると、すぐにRへ28万4000円で売り渡し、中間省略の方法でR名義への所有権移転登記を済ませた。

訴訟の経過

本件は横領被告事件であり、原判決は被告人についてQとの横領罪の共同正犯の成立を認めた。これに対する控訴で弁護側は、被告人は背信的悪意者とまではいえず、最判昭31.6.26に照らしても横領の共犯には問えないと争った。福岡高裁は控訴を棄却し、判決は確定した。

要点

二重売買をした売主は、登記名義による占有を根拠に、第一の買主に対する横領罪の罪責を負う
二重譲渡と知りながら買い受けただけの第二の買主は、民法177条の法意から違法性を欠き、横領罪の共犯とならない
二重譲渡を拒む売主に執拗かつ積極的に働きかけて売却させた第二の買主には、横領罪の共同正犯が成立する

判旨

本判決は、二重譲渡をした売主Qに横領罪が成立することを当然の前提としたうえで、第二の買主の扱いを違法性の問題として整理した。単に二重譲渡と知りながら買い受けるだけなら、「民法第177条の法意に照らし、経済取引上許された行為」であり刑法上も違法ではない。しかし被告人は、二重譲渡を理由に拒んだQに対し、その決意を生じさせるため執拗かつ積極的に働きかけて契約させたのであり、これは「経済取引上許容されうる範囲、手段を逸脱した」違法な行為である。Qを唆し、自己の利益も図って共謀した以上、横領罪の共同正犯の罪責を負う。そう解さなければ、働きかけを受けて犯意を生じた売主だけが処罰され、著しく公平を欠くとも述べた。

観点 1

二重売買をした売主は、登記名義による占有を根拠に、第一の買主に対する横領罪の罪責を負う

本判決は売主の横領を「明らか」と述べるだけだが、確立した判例法理を前提にしている。不動産も横領罪の客体であり、登記名義を持つ売主は不動産を法律上支配しているから占有がある。売買で所有権は第一の買主に移っており他人の物にあたり、売主は登記移転に協力すべき立場にあるから委託信任関係もある。引渡し済みでも売主の占有は失われない。第二の買主への移転登記の完了で既遂となり、第二の買主が第一の買主に対抗できるかは売主の罪責を左右しない。抵当権の設定登記も横領にあたり、後に抹消されても成立は変わらない。先に抵当権を設定した後の売却・移転登記にも重ねて横領罪が成立する（最大判平15.4.23）。これに対し二重抵当は、第一の抵当権者が所有者でなく他人の物といえないため背任罪となる。

よくある誤り

第一の買主に不動産を引き渡した以上、売主はその不動産を「自己の占有する」物として処分したとはいえず、横領罪は成立しない（×）
抵当権が実行されない限り第一の買主の所有権は影響を受けないから、移転登記前に抵当権を設定して登記しても売主に横領罪は成立しない（×）
先に無断で抵当権を設定して横領罪が成立している以上、その後の売却・移転登記について横領罪は成立しない（×）
不動産は横領罪の客体とならない（×）

短答での問われ方

売主側の成否は事例問題の前提として繰り返し問われる。司法試験平成20年問18イ（第二の買主が対抗できるか否かを問わず売主に横領罪、○）・オ（抵当権設定でも横領罪、×の肢）、平成21年問15ア（引渡し後も占有あり）、予備試験平成30年問13イ・司法試験平成30年問20イ（抵当権設定後の売却も横領罪、○）、平成21年問15オ（先の抵当権設定で横領罪が成立するから後の売却には成立しないとして×）、予備試験令和2年問8の5・司法試験令和2年問2の5（抵当権登記が後に抹消されても横領罪、○）、予備試験平成25年問10の3・司法試験平成25年問18の3（不動産も客体）。二重抵当は背任罪とされる点（平成21年問15ウ）との区別も狙われる。

論文での書き方

答案では、占有（登記名義による法律上の支配）、他人の物、委託信任関係、横領行為と既遂時期の順に要件を確認する。他人の物については、民法上は契約時に所有権が移るとしても、刑法上保護に値する所有の実態として代金の全部または大部分の支払や引渡しを要求する見解が有力であり、事案の代金支払状況を拾ってあてはめる。既遂は第二の買主への移転登記の完了時点とする。二重抵当は所有権を移す行為ではないため背任罪で処理する点を書き分ける。

この観点で解ける過去問（11肢）

司法試験 2008年第18問イ直接

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，事情を知った丙に当該土地を売却し，丙がその移転登記を完了した場合には，丙が当該土地の所有権の取得を乙に対抗できるか否かにかかわらず，甲には横領罪が成立する。

司法試験 2008年第18問オ応用

甲が，自己が所有し，登記簿上も自己が所有権者となっている土地を乙に売却し，その売買代金の受領を終え，当該土地の所有権が乙に移転した後，乙がその移転登記を完了する前に，甲が，当該土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その設定登記を完了したとしても，抵当権が実行されない限り当該土地に関する乙の所有権は影響を受けないから，甲には横領罪は成立しない。

司法試験 2009年第15問ア応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている家屋を乙に売却して引き渡し，その売買代金を受領した後，乙への所有権移転登記が完了する前に，当該家屋に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。甲は，乙に当該家屋を売却して引き渡している以上，当該家屋は「自己の占有する」物とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2009年第15問ウ対比

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地について，乙を権利者とする抵当権を設定した後，その旨の登記が完了する前に，当該土地に丙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記をした。乙には抵当権があるにすぎず，当該土地は「他人の物」とはいえないので，甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。

司法試験 2009年第15問オ応用

甲は，A会社の代表取締役であるが，権限がないのに，A会社が所有し，その旨登記されている土地について，甲を債務者，乙を権利者とする抵当権を設定し，その旨の登記を完了した後，さらに，権限がないのに，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した。当該土地に抵当権を設定してその旨の登記をした時点で，甲には業務上横領罪が成立するので，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した行為についてA会社を被害者とする業務上横領罪は成立しない。

予備試験 2018年第13問イ応用

甲が本件土地をAに無断で乙に売却し，所有権移転登記を完了したことについては，それ以前に甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことによって，犯罪の成立は妨げられないので，甲に横領罪が成立する。

司法試験 2018年第20問イ応用

予備試験 2020年第8問 5応用

甲は，自己が所有し，その旨登記されている土地を乙に売却し，その代金を受領したにもかかわらず，乙への移転登記が完了する前に，同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し，その登記が完了した。この場合，同抵当権が実行されることなく，後日，その登記が抹消されたとしても，甲には，横領罪が成立する。

司法試験 2020年第2問 5応用

予備試験 2013年第10問 3応用

横領罪の「物」は，窃盗罪における「財物」と同義であり，不動産は横領罪の客体とはならない。

司法試験 2013年第18問 3応用

横領罪の「物」は，窃盗罪における「財物」と同義であり，不動産は横領罪の客体とはならない。

観点 2

二重譲渡と知りながら買い受けただけの第二の買主は、民法177条の法意から違法性を欠き、横領罪の共犯とならない

本判決は、悪意で買い受けるだけの第二の買主については弁護人の主張どおり、「民法第177条の法意に照らし、経済取引上許された行為」であって刑法上も違法でないと認めた。民法177条のもとでは、事情を知っている第二の買主も先に登記を備えれば所有権を確定的に取得でき、自由競争の範囲内の行為と評価されるから、民法が許す取引を刑法で罰すると法秩序に矛盾が生じる、という考え方である。したがって、売却済みであることを知らされて購入し登記を備えたという事実だけでは、横領罪の共同正犯も教唆犯も成立しない。売却済みかもしれないと未必的に認識しつつ確認せずに買った場合も同様であり、第二の買主は第一の買主に何の義務も負わないから背任罪も成立しない。

よくある誤り

売主から本件土地が既に売却済みであることを知らされながら購入し、所有権移転登記を完了した第二の買主には、横領罪の共同正犯が成立する（×）
第二の買主が二重譲渡について悪意であれば、それだけで横領罪の共犯が成立する（×）
売却済みかもしれないと未必的に認識しながら確認せずに購入し登記を完了した第二の買主には、横領罪の共同正犯または背任罪が成立する（×）

短答での問われ方

予備試験平成30年問13オ・司法試験平成30年問20オ（同一の事例問題）が、売却済みと知らされて購入・登記しただけの第二の買主に横領罪の共同正犯が成立するとして×。司法試験平成18年問5エは、未必的認識のまま購入・登記した第二の買主について、横領罪も背任罪も成立しないという結論を選ばせる分類問題である。事例文に「知らされながら」「知りつつ」としか書かれていなければ、悪意にとどまり不可罰と判断する。

論文での書き方

第二の買主の罪責は、占有者の身分がないため65条1項により横領罪の共犯となりうることを示したうえで、民法177条が悪意者の取得を認めていることとの関係で限定をかける。違法性の段階で、単純な悪意者の買受けは経済取引上許された行為として違法性を欠くと論じるのが本判決に沿った書き方である。あてはめでは、第二の買主が自ら売主に申し入れたか、売主が拒んだか、どの程度働きかけたかといった事情の有無を確認し、単なる悪意にとどまるかを判断する。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第13問オ直接

乙は，甲から本件土地が既にAに売却済みであることを知らされながら，Aに無断で本件土地を購入し，所有権移転登記を完了したのであるから，乙に横領罪の共同正犯が成立する。

司法試験 2018年第20問オ直接

観点 3

二重譲渡を拒む売主に執拗かつ積極的に働きかけて売却させた第二の買主には、横領罪の共同正犯が成立する

本判決は、被告人が単に二重譲渡を認識していたにとどまらず、二重譲渡になることを理由に拒んだQに対し、法律知識の乏しさに付け込んで売却の決意を生じさせるべく執拗かつ積極的に働きかけた点を捉え、取引上許される範囲と手段を逸脱した違法な行為と評価した。そのうえで、Qを唆したにとどまらず、自己の利益を図るため共謀して横領に及んだとして、教唆犯ではなく共同正犯を認めた。占有者でない被告人は65条1項により占有者の身分を持つQと共同正犯になる。買主を罰しなければ犯意を生じさせられた売主だけが処罰され不公平だとも述べ、最判昭31.6.26は事案を異にするとした。判決自体は背信的悪意者という言葉で結論を出したのではなく、働きかけの態様から逸脱を認定した点に注意を要する。

よくある誤り

第二の買主は売主との取引の相手方にすぎないから、どれほど積極的に売主に働きかけても横領罪の共犯は成立しない（×）
売主に積極的に働きかけた第二の買主は、売主を唆したのであるから、横領罪の共同正犯ではなく教唆犯にとどまる（×）
第二の買主は占有者の身分を持たないから、横領罪の共同正犯となることはない（×）

短答での問われ方

本判決そのものの事案を問う肢は多くないが、「単なる悪意」との対比で、売主への積極的・執拗な働きかけがあれば共同正犯が成立しうるという結論を押さえておく。予備試験令和4年問4ウは、債権の二重譲渡で、譲渡済みと確実に知りながら転売益目的で譲渡人に強く働きかけた譲受人について、必要的共犯の関係にあるから背任罪の共同正犯は成立しないとして×であり、取引の相手方でも積極的に加担すれば共同正犯となるという同じ発想で解ける。

論文での書き方

規範は、第二の買主の関与が経済取引上許容される範囲・手段を逸脱した場合に限り違法となり、横領罪の共犯が成立する、と立てる。背信的悪意者にあたる場合に共犯成立を認める整理が一般的だが、民法上の背信的悪意者であれば常に共犯となるわけではないとの指摘もあるから、働きかけの態様を具体的に評価する。あてはめでは、所有者に断られて名義人側に狙いを変えたこと、売主が一度拒んだこと、法律知識の乏しさに付け込む説得、直ちに転売して差益を得たことを拾う。共同正犯か教唆かは、自己の利益を図る動機と関与の主導性で判断する。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第4問ウ対比

甲は、乙が自身の有していた丙に対する債権を丁に譲渡した後、丁が対抗要件を具備する前に、同債権が丁に譲渡済みであることを確実に知りながら、同債権を転売して利益を得る目的で、乙に強く働き掛けて、乙から同債権を譲り受け、その対抗要件も具備した。この場合、甲と乙はいわゆる必要的共犯の関係に立つため、甲に背任罪の共同正犯が成立することはない。