同時傷害の特例と途中からの共謀

短答での問われ方

予備 H26 第13問は、本決定の考え方と同じ【見解】について、207条を「誰にも傷害罪の責任を問えないことの不合理性を回避するための例外的な規定」と見る立場からの批判を肢3（○）、意思の連絡がない場合との均衡を失するという批判を肢4（×）として問うた。司法・予備 H29 第19問（予備第11問）は、意思の連絡がない場合より共謀した後行者が「有利」になるのは不均衡だという理由を穴埋めで問い、司法 R1 第3問オもこの不均衡を承継的共犯の見解に対する批判として出した。肯定説の根拠は均衡論、否定説の根拠は先行者が責任を負うこと、と対で覚える。

論文での書き方

答案では、まず承継的共同正犯の成否を検討し、加担前の暴行による傷害には因果性が及ばないとして否定したうえで、207条の適用を論じる順序をとる。否定説（同条は誰も責任を負わなくなる不都合を避ける規定であり、先行者が責任を負うなら不要）に触れ、同条は共犯に似た状況での原因暴行の特定困難に対処する規定であり、共謀のない場合との均衡からも適用すべきだと論じる。先行者の責任の有無は適用を左右しないと明示する。

短答での問われ方

本決定の事案そのものが短答の肢になったものは見当たらない。司法 R6 第15問は最決平28.3.24の要件として「上記傷害を生じさせ得る危険性」と「外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況で行われた」を穴埋めで問うており、本決定はこの危険性を、後行者本人の暴行について傷害ごとに確かめることを示した。予備 H26 第13問の肢5（○）は、加担前の単独の暴行か加担後の共同の暴行か不明なら207条を使うという【見解】に従って解く肢で、後行者本人の暴行の危険性までは問うていない。事例肢では、誰のどの暴行が、どの部位のけがを生じさせ得るかを一つずつ対応させる。

論文での書き方

あてはめでは、傷害ごとに、後行者自身の暴行の部位と態様がその傷害を生じさせ得るかを対応させて書く。たとえば腹部・背部への足蹴りは肋骨骨折には結び付くが、顔面の切り傷には結び付かない、という具合である。共謀があるという理由で危険性の判断を先行者の暴行で代用しないことを一文で示すと、本決定の理解が伝わる。

短答での問われ方

予備 R1 第8問・司法 R1 第4問の肢5と司法 H20 第14問の肢2は、要件を満たす傷害から死亡した場合にも同条で傷害致死罪が成立するとする判例（最判昭26.9.20）を知っていれば×と分かる。予備 R3 第13問・司法 R3 第20問のイは、共謀のない2人が数分の間に同じ店で胸部を強打し、肋骨骨折がどちらの暴行によるか不明という事例で、共謀がなければ責任を負わないとする点が×である。司法 R6 第15問は最決平28.3.24の立場（危険性と同一機会の証明で足り、死亡との因果関係がある者がいても適用できる）を問う。司法 H28 第14問の肢2は、甲の暴行によるものでないと分かっている以上、甲には同条が及ばないことを押さえていれば×と判断できる。

論文での書き方

規範は「検察官が各暴行の危険性と同一機会性を証明した場合、被告人が自己の暴行によって傷害が生じていないことを立証しない限り、同条により傷害の責任を負う」。同一機会は時間的・場所的な近接性などから、外形上共同実行と同視できるかで判断する。本件では、加担前後の暴行が同じ部屋で数時間のうちに続けて行われたことを拾う。被告人の反証の余地を残す点が、因果関係を推定する規定であることの表れである。

短答での問われ方

予備 H26 第13問の肢1は、初めから共謀があれば60条で傷害罪の共同正犯となり207条は不要であることを、肢2は、同条を使わなければ後行者は暴行罪の共同正犯にとどまるが先行者は傷害の責任を負うことを問う（いずれも×）。司法・予備 H29 第19問の①②は、承継を否定すれば暴行罪の共同正犯にとどまる一方、加担後の暴行による傷害と分かれば傷害罪の共同正犯になることを問う。司法 R6 第9問は加担前の傷害を承継しないとする最決平24.11.6の理解を問う。

論文での書き方

事例問題では、傷害を一つずつ取り出し、①加担後に生じたことが明らかなら60条、②加担前に生じたことが明らかなら承継的共同正犯の成否（傷害罪では否定）だけを検討して207条は使わない、③原因不明なら承継を否定したうえで207条の要件（後行者自身の暴行の危険性・同一機会）を検討する、という順に書き分ける。この仕分けを最初に示すと、論点の取り違えを防げる。