第10章

正しい。97条は、基本的人権を侵すことのできない永久の権利と宣言することで、憲法が最高法規である実質的な理由を示している。

憲法98条1項は、憲法に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為が効力を有しないと定め、国法秩序における憲法の形式的な効力の優位を宣言する。しかし、憲法がなぜ頂点に立つのかを効力の序列という形式面だけで説明することはできない。硬性憲法である以上、法律より強い形式的効力をもつのは当然で、それだけでは憲法が他の法と質的に異なる理由にならないからである。憲法が最高法規である実質的な理由は、自由と人権という人類普遍の価値を保障する内容そのものにある。97条は、基本的人権を人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であり、侵すことのできない永久の権利として現在及び将来の国民に信託されたものと宣言しており、まさにその価値を示す規定である。だから97条は、98条1項の形式的最高法規性を内容の側から基礎づける実質的最高法規性の根拠規定と位置づけられる。97条が「最高法規」と題する第10章の冒頭に置かれ、98条、99条と一体の章をなすことも、この理解を裏づける。

正しい。日本国憲法は、最高法規性（98条1項）、不可侵の人権保障（11条・97条）、適正手続（31条）、特別裁判所の禁止（76条2項）と違憲審査権（81条）を備えており、法の支配の原理に立脚している。

法の支配の内容として重要なのは、憲法の最高法規性、公権力によって侵されない個人の人権、法の内容と手続の公正を求める適正手続、権力の恣意的な行使を抑制する裁判所の役割の尊重の四点である。日本国憲法を見ると、98条1項が憲法を国の最高法規と定めてこれに反する法律・命令等の効力を否定し、11条と97条が基本的人権を侵すことのできない永久の権利と位置付けた上で第3章に人権規定を置き、31条が法定手続の保障を定めている。さらに76条2項前段が特別裁判所の設置を禁じて司法権を最高裁判所とその系列の下級裁判所に一元化し、81条が裁判所に一切の法律、命令、規則又は処分の憲法適合性を決定する権限を与えている。特別裁判所の禁止と違憲審査権は、通常の司法裁判所が国民の権利保護と権力統制の担い手となることを意味し、裁判所の役割の尊重という要請に応えるものである。これらの制度の総体からすれば、日本国憲法が法の支配に立脚しているといえ、本肢の挙げる根拠はいずれも正当である。

誤り。違うのは「憲法の形式的優位性の実質的根拠を示すため」に「公務員の憲法尊重擁護義務を定める第99条を置いている」とする部分である。形式的優位性の実質的根拠を示すのは、基本的人権の本質を定める97条である。

憲法が最高法規であるのは、硬性憲法として改正が難しいという形式面だけでは説明が足りない。形式的意味の憲法にはどのような内容でも盛り込めるから、形式の硬さは憲法がなぜ他の法より重んじられるべきかの理由にはならない。日本国憲法は第10章「最高法規」の冒頭に97条を置き、この憲法が保障する基本的人権は人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であり、侵すことのできない永久の権利として信託されたものであると宣言する。憲法が人権を保障する内容を持つからこそ最高法規として法律に優越するという実質的根拠を示すのがこの条文であり、98条1項の形式的効力の優位はそれを受けて定められている。これに対し99条は、天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員に憲法を尊重し擁護する義務を課す規定であり、憲法の最高法規性を現実に守るための仕組みの一つにすぎない。公務員が憲法を擁護すべきことから憲法が優位する理由は導けないから、99条を形式的優位性の実質的根拠とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「同項にいう「日本国が締結した条約」は、全て国会の承認を経て成立したものである」の部分である。国会の承認を経ない行政取極等も98条2項の条約に含まれる。

98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規はこれを誠実に遵守することを必要とすると定め、国際協調主義を宣明する。ここにいう条約は、条約、協定、議定書、交換公文といった名称のいかんを問わず、国家間で文書によって結ばれた国際的合意を広く指すと解されており、肢の前段はこのとおりである。誤りは後段にある。73条3号ただし書が国会の承認を要求する条約は、国民の権利義務に関わる事項や国の財政支出を伴う事項を含むもの、あるいは政治的に重要で発効に批准が要求されるものに限られると解されている。したがって、既に国会の承認を経た条約の委任の範囲内で細目を定める実施取極や、法律と予算の範囲内で処理できる行政取極は内閣限りで締結できる。最大判昭34.12.16（砂川事件）も、安保条約3条に基づく行政協定は同条の委任の範囲内であり、承認を経ていなくても違憲無効ではないとした。そうすると、日本国が現に締結している国際的合意の中には国会の承認を経ていないものがあり、それらも国家間の文書による合意である以上、誠実遵守義務の対象となる98条2項の条約に含まれる。

誤り。違うのは「条約を違憲審査の対象から除外する立場は採り得ない」の部分である。憲法優位説を採っても、81条に条約が列挙されていないことや外国との合意という特殊性を理由に、条約を審査の対象から除外する見解はあり得る。

憲法優位説は、憲法が国の最高法規であり（98条1項）、条約締結権も憲法によって授権された権限である以上、憲法に反する条約は国内法的効力をもたないとする見解で、通説はこれを前提に条約も違憲審査の対象になると解する。しかし、憲法が条約に優位すると考えることと、条約を違憲審査の対象にすることは、論理必然に結び付くわけではない。憲法優位説に立ちながら、81条が審査の対象として法律、命令、規則又は処分を挙げるだけで条約を列挙していないこと、条約は相手国との合意で成立する国際法上の規範であり一国の裁判所がその効力を否定するのは国際協調主義にそぐわないことを理由に、条約そのものは審査の対象から除外し、条約を実施する国内法令や処分の審査によるべきだとする見解も現に主張されている。判例も、高度の政治性を有する条約は一見極めて明白に違憲無効と認められない限り司法審査の範囲外であるとしており（最大判昭34.12.16）、審査の対象になり得ることを前提にしつつ限界を認めている。憲法優位説から除外説は採り得ないと断じる本肢は、二つの問題を直結させている点で誤りである。

誤り。違うのは「条約を違憲審査の対象から除外する立場は採り得ない」の部分である。憲法優位説を採っても、81条に条約が列挙されていないことや外国との合意という特殊性を理由に条約を審査の対象から除く見解は成り立つ。

憲法優位説は、憲法が国の最高法規であり（98条1項）、条約締結権も憲法によって授権された権限である以上、憲法に反する条約は国内法的効力を持たないとする見解であり、通説はこれを前提に条約も違憲審査の対象になると解する。もっとも、憲法優位説を採ることと条約を違憲審査の対象とすることとは論理必然的には結び付かない。憲法優位説に立ちつつ、81条が審査の対象として法律、命令、規則又は処分を挙げるにとどまり条約を列挙していないこと、条約は相手国との合意によって成立する国際法上の規範であって一国の裁判所がその効力を否定することは国際協調主義（前文、98条2項）にそぐわないことを理由に、条約それ自体を審査の対象から除き、条約を実施する国内法令や処分の審査によるべきだとする見解が現に主張されている。判例も砂川事件（最大判昭34.12.16）で、高度の政治性を有する条約は一見極めて明白に違憲無効と認められない限り司法審査の範囲外にあるとして、審査に一定の限界を認めている。したがって、憲法優位説を採れば除外説は採り得ないとする本肢の断定は誤りである。

正しい。憲法優位説は、98条2項を、憲法との関係でも有効に成立した条約に国内法的効力を認めてその遵守を強調した規定と読み、条約が憲法を上回る効力を持つことまで定めたものとは解さない。

98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規を誠実に遵守することを必要とすると定め、その読み方は憲法と条約のどちらが形式的効力で優位するかという論点と結びついている。条約優位説は、同項が条約の誠実遵守を国家に義務づけていることと、98条1項の最高法規性の対象に条約が挙げられていないことを手がかりに、条約が憲法に優位すると説く。これに対し通説の憲法優位説は、国際法と国内法が一つの法秩序を構成し、その頂点に立つのは憲法だと解する立場であり、98条2項については、憲法との関係でも有効に成立した条約が国内法としての効力を持つことを前提にその遵守を強調した規定にすぎず、条約に憲法を上回る効力を与えたものではないと読む。憲法に反する条約は国内法上の効力を認められないから、同項が遵守を求める対象も有効に成立した条約に限られる。条約締結権は73条3号による授権であって授権に基づく行為が憲法を上回れないこと、条約優位では締結と承認だけで実質的な憲法改正ができ96条の硬性憲法の建前が没却されることが、その根拠である。肢は憲法優位説からの説明として正しい。

正しい。憲法優位説は、98条2項を、有効に成立した条約の国内法的効力を認めてその誠実な遵守を強調した規定と読み、条約が憲法を上回る効力をもつことまで定めたものとは解さない。

98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規はこれを誠実に遵守することを必要とすると定める。条約優位説は、同項が条約の誠実遵守を国家に義務づけていることと、98条1項が列挙する法形式の中に条約がないことを手がかりに、条約は憲法に優位すると説く。これに対し憲法優位説は、法秩序の頂点に立つのは憲法であると解し、98条2項についても、有効に成立した条約が国内法としての効力を有することを前提にその遵守を政治部門に強調した規定にすぎず、条約が憲法を上回る形式的効力をもつことまで定めたものではないと解する。この立場では、憲法に反する条約は国内法上の効力を認められないから、同項が誠実遵守を求める対象も憲法に適合する条約に限られる。憲法優位説の根拠は、条約締結権が73条3号によって内閣に授権された権能である以上、授権に基づく行為が授権規範である憲法を上回る効力をもち得ないこと、及び条約優位なら内閣の締結と国会の承認だけで実質的な憲法改正が可能になり96条の改正手続が没却されることにある。肢は憲法優位説からの98条2項の説明として正当である。

正しい。96条1項の「その過半数」の母数には有権者総数、投票総数、有効投票総数という複数の解釈がありえたところ、日本国憲法の改正手続に関する法律は、賛成の投票の数と反対の投票の数の合計の2分の1を超える賛成、すなわち有効投票総数の過半数と定めた。

96条1項後段は、特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行われる投票においてその過半数の賛成を必要とすると定めるが、その過半数の母数を何に求めるかは条文上明らかでなく、有権者総数の過半数、無効投票を含む投票総数の過半数、有効投票総数の過半数という複数の解釈がありえた。有権者総数を母数にすれば棄権が事実上反対と同じ効果を持って改正の成立が著しく困難になり、投票総数を母数にすれば無効票が反対票として働くなど、いずれの解釈にも一長一短があり、憲法の文言だけでは決着がつかないため、その具体化は法律に委ねられていると解された。これを受けて制定された日本国憲法の改正手続に関する法律は、憲法改正案に対する賛成の投票の数が、賛成の投票の数と反対の投票の数とを合計した数の2分の1を超えた場合に国民の承認があったものとすると定め（同法126条1項、98条2項）、有効投票総数の過半数という解釈を採用した。白票や無効票は母数に入らない。本肢は、憲法上複数の解釈がありえた中から法律によって有効投票総数の過半数と定められたという経緯を正確に述べている。

正しい。条約優位説は、81条の違憲審査の対象の列挙に条約がないことを、条約が憲法適合性の審査に服さず、憲法が条約との関係では必ずしも最高法規でないことの表れと読む。

条約優位説は、条約が憲法に優位する効力を持つと解する立場であり、その論拠として憲法の文言上の手掛かりを重視する。81条は最高裁判所を一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所と定めるが、そこに列挙された違憲審査の対象に条約は掲げられていない。条約優位説は、この不列挙を条約を憲法適合性審査の外に置く趣旨と読み、条約が憲法適合性の審査に服さない以上、憲法は条約との関係では必ずしも最高法規の地位を占めていないことの表れだと主張する。98条1項も、憲法に反して効力を有しないものとして法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為を挙げるにとどまり条約を明示していないから、同じ論拠として援用される。これに対しては、81条の列挙は例示であって条約も国内法的効力を持つ限り審査の対象になり得るという反論があり、砂川事件（最大判昭34.12.16）も条約に対する違憲審査の余地自体は否定していない。しかし本肢は条約優位説の立場からどう考えるかを問うものであり、その内容は同説の主要な論拠と合致する。

正しい。96条1項の過半数の母数には有権者総数、投票総数、有効投票総数という解釈があり得たが、国民投票法は賛成と反対の投票を合計した数の2分の1を超える賛成で承認があったものとし、有効投票総数の過半数と定めた。

憲法96条1項後段は、憲法改正について特別の国民投票又は国会の定める選挙の際に行われる投票においてその過半数の賛成を必要とすると定めるが、その過半数の母数を何に求めるかは条文上明らかでなく、有権者総数の過半数、無効投票を含む投票総数の過半数、有効投票総数の過半数という複数の解釈があり得た。有権者総数を母数にすれば棄権が事実上反対と同じ効果を持って改正の成立が著しく困難になり、投票総数を母数にすれば無効票が反対票として作用するなど、どの解釈にも一長一短があり、憲法の文言自体からは決着がつかないため、その具体化は法律に委ねられていると解された。これを受けて制定された日本国憲法の改正手続に関する法律は、憲法改正案に対する賛成の投票の数が、賛成の投票の数と反対の投票の数を合計した数の2分の1を超えた場合に国民の承認があったものとすると定め（同法126条1項、98条2項）、有効投票総数の過半数という解釈を採用した。本肢はこの経緯を正確に述べている。

正しい。97条は、基本的人権を侵すことのできない永久の権利と宣言することで、憲法が最高法規である実質的な理由を示している。

憲法98条1項は、憲法に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為が効力を有しないと定め、国法秩序における憲法の形式的な効力の優位を宣言する。しかし、憲法がなぜ頂点に立つのかを効力の序列という形式面だけで説明することはできない。硬性憲法である以上、法律より強い形式的効力をもつのは当然で、それだけでは憲法が他の法と質的に異なる理由にならないからである。憲法が最高法規である実質的な理由は、自由と人権という人類普遍の価値を保障する内容そのものにある。97条は、基本的人権を人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であり、侵すことのできない永久の権利として現在及び将来の国民に信託されたものと宣言しており、まさにその価値を示す規定である。だから97条は、98条1項の形式的最高法規性を内容の側から基礎づける実質的最高法規性の根拠規定と位置づけられる。97条が「最高法規」と題する第10章の冒頭に置かれ、98条、99条と一体の章をなすことも、この理解を裏づける。

誤り。違うのは「我が国が締結していない条約に規定されている事項については、同条項が定める遵守義務の対象にはならない」の部分である。この説では国際社会で一般に承認されているかが基準であり、締結の有無は問わない。

98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規はこれを誠実に遵守することを必要とすると定め、我が国が締結した条約とは別に、確立された国際法規の遵守義務を規定している。確立された国際法規の意義については国際慣習法を指すと解する見解もあるが、本肢が前提とする説は、これを国際社会において一般に承認されている成文・不文の国際法規と解するものである。この説では、当該法規が国際社会において一般に承認されているかどうかが基準であって、その存在形式が成文の条約か不文の慣習法かは問われない。したがって、我が国が締結していない条約に規定された事項であっても、その内容が国際社会で一般に承認されるに至っていれば、確立された国際法規として同条項の遵守義務の対象となり得る。そもそも我が国が締結した条約は同条項の前段で当然に遵守義務の対象になるのだから、確立された国際法規を我が国が締結した条約の範囲内に限定する解釈は、同条項が両者を並べて規定した意味を失わせるものであり相当でない。本肢は、この説に立ちながら締結の有無で対象を切る点で誤っている。

正しい。富平神社事件判決は、違憲の疑いのある無償提供状態を解消する必要がある一方で施設の撤去は信教の自由に重大な不利益を及ぼすという事情の下で、町内会への公有地の譲与は相当とされる限度を超えるかかわり合いではなく、憲法に違反しないとした。

最大判平22.1.20（富平神社事件）は、市が神社施設の敷地として長年無償で利用させてきた市有地を、その状態が政教分離原則に違反する疑いがあるとして町内会に譲与した行為について、89条及び20条1項後段に違反しないと判断した。判決が考慮したのは、当該土地がもともと地域住民の寄附によるもので市が無償提供の状態を作出したことに強い非難可能性があるとはいえないこと、無償提供の状態は政教分離原則に違反する疑いがあり是正・解消する必要があったこと、神社施設を撤去させることを図るとすれば地域住民の集団によって守り伝えられてきた宗教的活動を著しく困難にし、その信教の自由に重大な不利益を及ぼすこと、譲与によって市と神社施設との関係は完全に解消されることである。判決はこれらを総合し、社会通念に照らして、譲与は信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるかかわり合いをもたらすものではないとした。同日の空知太神社事件判決も、違憲状態の解消方法として撤去のほかに譲与、有償譲渡、適正な対価による賃貸等があり得るとして原審に差し戻している。

誤り。違うのは「「その過半数」とは、有権者総数の過半数を意味するとされている」の部分である。国民投票法は、賛成の投票と反対の投票を合計した投票総数の2分の1を超える賛成で承認があったものとしており、母数は有権者総数ではない。

96条1項は、憲法改正について特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行われる投票において「その過半数の賛成」を必要とすると定めるが、過半数の母数が何かを憲法自体は明示していない。学説上は、有権者総数、無効票を含む投票総数、有効投票総数のいずれを母数とするかが論じられてきた。有権者総数を母数にすると、棄権や無効票がすべて反対票と同じ働きをして投票に参加しなかった者の意思を反対と擬制する結果になり、改正を著しく困難にする点で妥当でないと批判される。そこで日本国憲法の改正手続に関する法律126条1項は、憲法改正案に対する賛成の投票の数が98条2項に規定する投票総数の2分の1を超えた場合に96条1項の国民の承認があったものとすると定め、同法98条2項はこの投票総数を賛成の投票の数と反対の投票の数を合計した数と定義している。母数は賛成票と反対票の合計であり、白票その他の無効票や棄権者は算入されない仕組みであって、実質的には有効投票総数を基準とする立場が採られている。同法が有権者総数の過半数を定めているとする本肢は、法律の内容を誤って述べている。

誤り。違うのは「「その過半数」とは、有権者総数の過半数を意味するとされている」の部分である。日本国憲法の改正手続に関する法律は、賛成の投票の数が賛成と反対を合計した投票総数の2分の1を超えた場合に国民の承認があったものとする。

憲法96条1項は、憲法改正について特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行われる投票においてその過半数の賛成を必要とすると定めるが、この過半数の母数が何かを憲法自体は明示していない。学説上は、有権者総数、投票総数、有効投票総数のいずれを母数とするかが論じられてきた。有権者総数説によれば、棄権や無効票がすべて反対票と同じ機能を果たすことになり、投票に参加しなかった者の意思を反対と擬制する結果となる上、改正を著しく困難にする点で妥当でないと批判される。そこで日本国憲法の改正手続に関する法律126条1項は、賛成の投票の数が98条2項に規定する投票総数の2分の1を超えた場合に96条1項の国民の承認があったものとすると定め、同法98条2項は投票総数を憲法改正案に対する賛成の投票の数及び反対の投票の数を合計した数と定義している。母数は賛成票と反対票の合計であり、白票その他の無効票や棄権者は母数に算入されない仕組みであって、実質的には有効投票総数を基準とする立場が採用されている。本肢は同法の内容を誤って述べている。

正しい。日本国憲法は、最高法規性（98条1項）、不可侵の人権保障（11条・97条）、適正手続（31条）、特別裁判所の禁止（76条2項）と違憲審査権（81条）を備えており、法の支配の原理に立脚している。

法の支配の内容として重要なのは、憲法の最高法規性、公権力によって侵されない個人の人権、法の内容と手続の公正を求める適正手続、権力の恣意的な行使を抑制する裁判所の役割の尊重の四点である。日本国憲法を見ると、98条1項が憲法を国の最高法規と定めてこれに反する法律・命令等の効力を否定し、11条と97条が基本的人権を侵すことのできない永久の権利と位置付けた上で第3章に人権規定を置き、31条が法定手続の保障を定めている。さらに76条2項前段が特別裁判所の設置を禁じて司法権を最高裁判所とその系列の下級裁判所に一元化し、81条が裁判所に一切の法律、命令、規則又は処分の憲法適合性を決定する権限を与えている。特別裁判所の禁止と違憲審査権は、通常の司法裁判所が国民の権利保護と権力統制の担い手となることを意味し、裁判所の役割の尊重という要請に応えるものである。これらの制度の総体からすれば、日本国憲法が法の支配に立脚しているといえ、本肢の挙げる根拠はいずれも正当である。

正しい。公務員は憲法15条が示すとおり実質的には国民全体を使用者とし、その地位の特殊性と職務の公共性を根拠に、人権に必要やむを得ない限度の制限を受けることがある。

全農林警職法事件（最大判昭48.4.25）は、公務員は私企業の労働者と異なり、国民の信託に基づいて国政を担当する政府により任命されるものであるが、憲法15条の示すとおり実質的にはその使用者は国民全体であり、公務員の労務提供義務は国民全体に対して負うものであるとした。そのうえで、公務員の地位の特殊性と職務の公共性にかんがみるときは、これを根拠として労働基本権に必要やむを得ない限度の制限を加えることには十分合理的な理由があると述べた。公務員の人権制約を、憲法15条2項の「全体の奉仕者」という地位と、実質的な使用者が国民全体であるという関係から導き、憲法自体が予定する制約として説明するのが判例の基本的な立場である。これより早く政令201号事件（最大判昭28.4.8）も、公務員が国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務すべき地位にあることを理由に、団結権・団体交渉権等について一般の勤労者と違った特別の取扱いを受けることがあるのは当然であるとしていた。本肢はこの判例の理解を述べており、正しい。

正しい。公務員の勤務条件は国会の制定した法律と予算で定められるから、争議行為の一律禁止とあおり行為等への罰則は憲法28条に反しないというのが判例である。

全農林警職法事件（最大判昭48.4.25）は、憲法が官吏に関する事務の掌理を法律の定める基準に従って行うべき内閣の事務とし（73条4号）、公務員の勤務条件は、私企業のように労使間の自由な交渉に基づく合意によってではなく、原則として国民の代表者により構成される国会の制定した法律、予算によって定められる建前を採っていると述べた。そうである以上、勤務条件の決定権限を持たない政府に向けて争議行為に及ぶことは的はずれであり、これを認めれば国会の議決権を侵し、議会制民主主義（41条、83条）に背くおそれがある。公務員の争議には私企業のような市場の抑制力が働かず、職務の停廃は国民全体の共同利益を害するうえ、人事院勧告などの代償措置も設けられている。これらを理由に、同判決は争議行為の一律禁止を憲法28条に反しないとし、あおり等の行為者に特に処罰の必要性を認めて罰則を設けることにも十分な合理性があるとして、国公法110条1項17号を憲法18条・28条に違反しないとした。本肢は判旨のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「判断する権限が司法府に与えられていなければならない」の部分である。最高法規性から違憲審査権を司法府に与えるべきことまでは導かれない。

憲法98条1項は、憲法が国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為はその効力を有しないと定める。しかしここでいう最高法規性は、憲法に反する国家行為が効力をもたないという規範相互の効力の序列を意味するにとどまり、その無効を誰がどの手続で確定するかまでを当然に決めるものではない。憲法保障の制度には、司法裁判所による付随的審査のほか、憲法裁判所による審査、議会の自制に委ねる仕組みなど複数の設計があり得る。実際、近代立憲主義の下では法律の合憲性の判断は議会自身が担うのが通例と考えられ、大陸法系の諸国で裁判所による違憲審査が根づいたのは第二次世界大戦後である。違憲審査制の根拠として最高法規性の観念、基本的人権尊重の原理、権力分立が挙げられるが、これらは違憲審査制一般を基礎づけるものであって、その権限を司法府に配分すべきことまで要請するものではない。81条が最高裁判所を終審とする違憲審査権を定めたのは、憲法自身が司法審査型を選択した結果である。

誤り。違うのは前段の「法律の場合と同じ手続で改正することができる」の部分である。前文は憲法の一部であるから、改正には96条の憲法改正手続を要する。

前文は憲法典の一部をなし、本文と同じ法的性質をもつ。したがって、その改正には本文と同じく憲法96条1項の手続、すなわち各議院の総議員の3分の2以上の賛成による国会の発議と、国民投票における過半数の承認が必要であり、法律と同じ手続で改正することはできない。前文が宣明する国民主権や平和主義などの基本原理は本文の各条項の基礎となるものであるから、これを法律の手続で変更できるとすれば、硬性憲法として本文を改正手続で守っている意味が失われてしまう。他方で、憲法98条1項は、憲法が国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為は効力を有しないと定めており、前文も憲法の一部である以上、本文とともに最高法規としての性格をもつ。そのため、前文に抵触する下位規範は理論上効力を有しないものとして排除されることになり、本肢の後段はこの限りで正しい。しかし、改正手続についての前段が誤っているから、本肢は全体として誤りである。

誤り。違うのは「判断する権限が司法府に与えられていなければならない」の部分である。最高法規性から違憲の国家行為が無効であることは導かれるが、どの機関が違憲審査を行うかは当然には導かれない。

憲法98条1項は、憲法が国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為は効力を有しないと定める。最高法規性からは、憲法に反する国家行為が効力をもたないという効力の序列が導かれる。しかし、ある国家行為が憲法に反するかどうかを誰がどの手続で判断し確定するかは、権限配分をどう設計するかという別の問題であり、最高法規性から論理必然に司法府の違憲審査権が導かれるわけではない。現に、近代立憲主義の初期には法律の合憲性の判断は議会自身に委ねられるのが通常であり、ヨーロッパ大陸諸国で裁判所による違憲審査制が広まったのは第二次世界大戦後のことである。今日でも憲法裁判所が審査する国、議会が最終判断をする国、通常の裁判所が付随的に審査する国があり、いずれも最高法規性を前提としている。日本国憲法は81条で最高裁判所を違憲審査の終審裁判所と定めたが、これは憲法の選択によるものである。本肢は最高法規性から司法府の審査権が当然に要請されるとしており誤っている。

正しい。憲法優位説に立ちながら、81条の文言に条約が列挙されていないことと98条2項の誠実遵守の宣言を根拠に、条約の違憲審査には消極的であるべきだとする見解がある。

憲法優位説は憲法が条約に優位すると解する以上、論理的には条約に対する違憲審査も肯定しやすい立場である。もっとも、憲法優位説に立ちながら、条約についての司法審査には抑制的であるべきだとする見解がある。その根拠の第一は、違憲審査の対象を定める81条が一切の法律、命令、規則又は処分と規定するにとどまり、条約を明示的に列挙していないことである。第二は、98条2項が、日本国が締結した条約及び確立された国際法規の誠実な遵守を必要とすると宣言していることである。条約は相手国との合意という国際法上の性質を有し、一国の裁判所が一方的にその効力を否定すれば対外関係に重大な影響を及ぼすから、司法判断は慎重であるべきだというのである。判例も、高度の政治性を有する条約については一見極めて明白に違憲無効と認められない限り司法審査の範囲外にあるとしており（最大判昭34.12.16）、この抑制的な態度と親和的である。肢は憲法優位説の内部にある条約の違憲審査に消極的な考え方を正確に述べている。

正しい。憲法優位説を前提にしても、81条の文言に条約が含まれていないことと98条2項が条約の誠実遵守を宣言していることを根拠に、条約の違憲審査に消極的な見解がある。

憲法優位説は憲法が条約に優位すると解する立場であるが、そこから直ちに裁判所が条約の違憲審査をなし得るという結論が導かれるわけではない。実体法上いずれが優位するかという問題と、その優劣を裁判所が司法判断の形で確定し得るかという問題とは次元を異にするからである。そのため、憲法優位説を前提としながらも条約に対する違憲審査には消極的な見解が存在する。根拠の第一は81条の文言である。同条は違憲審査の対象を一切の法律、命令、規則又は処分と列挙するにとどまり、条約を掲げていない。98条1項も最高法規性を宣言するに当たり条約に言及していない。第二の根拠が98条2項であり、同項は日本国が締結した条約及び確立された国際法規を誠実に遵守することを必要とすると定める。国内の裁判所が条約を違憲無効と判断すれば相手国に対する国際法上の義務違反を招き、この誠実遵守の要請と抵触しかねない。もっとも通説は条約も国内法としての側面を有する以上審査し得るとし、砂川事件（最大判昭34.12.16）も審査の余地自体を否定してはいない。本肢は消極説の存在と論拠を正確に述べている。

誤り。違うのは「私法の適用を受けるだけである」の部分である。判例は、契約が実質的にみて公権力の発動たる行為と変わりがないといえる特段の事情のない限り、という留保を付けている（最判平元.6.20）。

百里基地訴訟で最高裁は、国が行政の主体としてでなく私人と対等の立場に立って、私人との間で個々的に締結する私法上の契約は、当該契約がその成立の経緯及び内容において実質的にみて公権力の発動たる行為となんら変わりがないといえるような特段の事情のない限り、憲法9条の直接適用を受けず、私人間の利害関係の公平な調整を目的とする私法の適用を受けるにすぎないとした。憲法98条1項にいう国務に関するその他の行為とは、同項に列挙された法律、命令、詔勅と同一の性質を有する国の行為、すなわち公権力を行使して法規範を定立する行為を意味し、私人と対等の立場で行う国の行為はこれに当たらないからである。もっとも判例は、形式が私法上の契約であっても実質が公権力の発動と変わらない場合には憲法の直接適用があり得ることを特段の事情として留保している。本肢は、国の私法上の契約を統治行動と同一の基準で律することはできないという判例の論理をなぞりながら、この留保を落として私法の適用を受けるだけであると言い切っている点が誤りである。

誤り。違うのは「仮にこの規定がないとすると、最高裁判所に違憲立法審査権を認める余地はない」の部分である。判例は、81条がなくとも98条や76条・99条から違憲審査権は十分に抽出され得るとした。

最大判昭23.7.7は、最高裁判所の違憲審査権は一般には憲法81条によって定められていると説かれるが、一層根本的な考え方からすれば、たとえそのような規定がなくとも、98条の最高法規の規定又は76条若しくは99条の裁判官の憲法遵守義務の規定から、違憲審査権は十分に抽出され得ると述べた。憲法が最高法規であって、これに反する法律が効力を有しないのであれば、具体的な事件に法を適用する裁判官は、適用すべき法律が憲法に適合するかどうかを判断せざるを得ない。また裁判官は憲法及び法律に拘束され、憲法を尊重し擁護する義務を負うから、憲法に反する法律を適用して裁判することはできない。違憲審査権はこうした司法権の行使に本来伴う権能であり、81条はそれを明文で確認し、最高裁判所が終審として判断することを定めた規定と位置づけられる。本肢は、81条がなければ違憲審査権を認める余地がないとする点で判例と異なり誤りである。

誤り。違うのは後半の「将来的には法律を改正して国籍要件を撤廃するのが望ましいとの判断を示した」の部分である。判決は合憲の結論を示すにとどまる。

塩見訴訟判決は、国籍条項により障害福祉年金を支給しないことは憲法25条、14条1項に違反しないと判示した。その理由は、25条の趣旨を具体化する立法措置の選択決定が立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるをえない場合を除き裁判所が審査判断するのに適しない事柄であること、在留外国人の処遇も国が外交関係、国際情勢、国内の諸事情に照らして政治的判断により決定できる事柄であることにある。この理屈に立つ以上、国籍要件を維持するか撤廃するかは立法府が決めるべき政策問題であり、裁判所が望ましい立法の方向を述べることは判決自身の立場と相容れない。実際にも判決は違憲の主張を退けるにとどまり、将来的に法律を改正して国籍要件を撤廃するのが望ましいとの判断は何ら示していない。本肢は前半の合憲判断の紹介は正しいが、後半で判決にない判断を付け加えている。

正しい。98条2項の「条約」は日本国と外国との間の文書による合意を広く含むが、両当事者が純然たる私人の立場で結んだ契約は、国際法上の権利義務関係を定めるものではないから含まれない。

98条2項は、日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とすると定める。同項の趣旨は、国際法上の義務を国内においても誠実に履行するという国際協調主義を明らかにすることにある。この趣旨から、同項にいう「条約」は、条約という名称のものに限られず、協定、協約、議定書など、日本国と外国との間で国際法上の権利義務関係を創設・変更する文書による合意を広く含む。国会の承認を要しない行政取極めも、国家間の国際法上の合意である以上、これに含まれる。これに対し、日本国が外国の国有の土地を賃借する契約のように、国家が当事者であっても、両当事者が純然たる私人と同じ立場で結ぶ私法上の契約は、国際法上の権利義務関係を定めるものではなく、いずれかの国の私法によって規律されるものである。このような契約は、国際法の遵守を定める同項の「条約」には当たらない。本肢は同項の「条約」の範囲を正しく述べている。

正しい。内閣は自ら違憲と考える法律の執行を拒めないが、最高裁判所が違憲と判断した法律については、国会が改廃する前でも執行を差し控えることができる。

73条1号は内閣の事務として法律を誠実に執行し国務を総理することを挙げる。誠実に執行するとは、内閣が自ら当該法律を違憲と考え、あるいは政策的に不当と考えても、それを理由に執行を拒否することは許されないという趣旨を含む。法律の合憲性についての終局的な判断権は最高裁判所に与えられており（81条）、内閣が独自の憲法判断で国会の制定した法律を空文化することは、41条が国会を唯一の立法機関とした趣旨にも反するからである。しかし最高裁判所が当該法律を違憲と判断した場合は別である。98条1項は憲法に反する法律はその効力を有しないと定め、99条は国務大臣に憲法尊重擁護義務を課しており、憲法が最高裁判所を違憲審査の終審裁判所とした趣旨からすれば、違憲判断が示された後もなお執行を続けることはこの義務と抵触する。違憲と判断された法律を同種の事案に適用すれば再び違憲とされることが確実であり、執行はかえって誠実な執行とはいえない。したがって、国会による改廃を待つまでもなく、内閣はその執行を差し控えることができると解されている。肢はこの理解に沿う。

誤り。違うのは「憲法の形式的優位性の実質的根拠を示すため」に「公務員の憲法尊重擁護義務を定める第99条を置いている」とする部分である。形式的優位性の実質的根拠を示すのは、基本的人権の本質を定める97条である。

憲法が最高法規であるのは、硬性憲法として改正が難しいという形式面だけでは説明が足りない。形式的意味の憲法にはどのような内容でも盛り込めるから、形式の硬さは憲法がなぜ他の法より重んじられるべきかの理由にはならない。日本国憲法は第10章「最高法規」の冒頭に97条を置き、この憲法が保障する基本的人権は人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であり、侵すことのできない永久の権利として信託されたものであると宣言する。憲法が人権を保障する内容を持つからこそ最高法規として法律に優越するという実質的根拠を示すのがこの条文であり、98条1項の形式的効力の優位はそれを受けて定められている。これに対し99条は、天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員に憲法を尊重し擁護する義務を課す規定であり、憲法の最高法規性を現実に守るための仕組みの一つにすぎない。公務員が憲法を擁護すべきことから憲法が優位する理由は導けないから、99条を形式的優位性の実質的根拠とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「内閣が違憲と解する法律が成立した場合には、一時的であれば、その執行を停止することができる」の部分である。内閣は自ら違憲と解する法律であっても、一時的にもその執行を停止することはできない。

憲法73条1号は、内閣の事務として法律を誠実に執行することを挙げる。ここでいう誠実な執行とは、内閣がある法律の内容に賛成できない場合であっても、その法律の目的にかなった執行を行う義務を負うという趣旨である。国会は国権の最高機関であり唯一の立法機関であるから、国会が憲法に適合するものとして制定した法律には合憲の推定が働き、行政権を担う内閣が自らの憲法判断でこの推定を覆すことは許されない。内閣が違憲と考える法律の執行を拒めるとすれば、国会の立法権が内閣の判断によって左右され、権力分立が崩れる。99条は国務大臣に憲法尊重擁護義務を課すが、この義務は法律の執行を停止する権限の根拠にはならず、内閣は法律案の提出や国会での議論を通じて改廃を働きかけるほかない。法律の執行義務が解かれるのは、最高裁判所が81条の違憲審査権に基づいてその法律を違憲と判断した場合である。本肢は一時的な執行停止を認める点で誤りである。

誤り。違うのは「仮にこの規定がないとすると、最高裁判所に違憲立法審査権を認める余地はない」の部分である。判例は、81条がなくとも98条や76条・99条から違憲審査権は十分に抽出され得るとした。

最大判昭23.7.7は、最高裁判所の違憲審査権は一般には憲法81条によって定められていると説かれるが、一層根本的な考え方からすれば、たとえそのような規定がなくとも、98条の最高法規の規定又は76条若しくは99条の裁判官の憲法遵守義務の規定から、違憲審査権は十分に抽出され得ると述べた。憲法が最高法規であって、これに反する法律が効力を有しないのであれば、具体的な事件に法を適用する裁判官は、適用すべき法律が憲法に適合するかどうかを判断せざるを得ない。また裁判官は憲法及び法律に拘束され、憲法を尊重し擁護する義務を負うから、憲法に反する法律を適用して裁判することはできない。違憲審査権はこうした司法権の行使に本来伴う権能であり、81条はそれを明文で確認し、最高裁判所が終審として判断することを定めた規定と位置づけられる。本肢は、81条がなければ違憲審査権を認める余地がないとする点で判例と異なり誤りである。