第8章

誤り。違うのは「住民自治と第94条で具体化されている団体自治によって構成されていると解する余地がなくなるという問題点がある」の部分である。判決は、住民の手で住民の団体が主体となって処理する政治形態を保障したと述べており、住民自治と団体自治の両要素を前提にしている。

憲法92条にいう地方自治の本旨は、地方の政治が住民の意思に基づいて行われるべきことを意味する住民自治と、国から独立した団体が自らの事務を自らの責任で処理すべきことを意味する団体自治から成ると解されている。住民自治は長と議会の議員の直接選挙を定める93条2項に、団体自治は財産の管理、事務の処理、行政の執行の権能と条例制定権を定める94条に、それぞれ具体化されている。最大判昭38.3.27は、憲法が地方自治の章を設けた趣旨を、住民の日常生活に密接な関連をもつ公共的事務をその地方の住民の手でその住民の団体が主体となって処理する政治形態を保障する点に求めた。住民の手で処理させる点が住民自治に、住民の団体が主体となって処理する点が団体自治に対応しており、判決は地方自治の本旨を両要素から理解する立場と整合する。憲法上の地方公共団体の要件とした社会的基盤と基本的権能も、住民自治と団体自治をより具体的に表したものと読める。この判決によって両要素で地方自治の本旨が構成されると解する余地がなくなるという問題点は生じない。

正しい。判例は、地方公共団体が地方自治の本旨に従って事務を処理するには財源を自ら調達する権能が必要だから、国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。

憲法92条は地方公共団体の組織及び運営に関する事項を地方自治の本旨に基づいて法律で定めると規定し、94条は地方公共団体がその財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有すると定める。これらの権能を現実に遂行するには自ら財源を調達する手段が不可欠であり、その中核が課税権である。神奈川県臨時特例企業税事件（最判平25.3.21）は、普通地方公共団体は地方自治の本旨に従い、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、その本旨に従ってこれらを行うには財源を自ら調達する権能を有することが必要であることから、地方自治の不可欠の要素として、その区域内で役務の提供等を受ける個人又は法人に対して国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されていると判示した。もっとも同判例は、租税の賦課徴収が住民の負担に関わる事柄であることから、地方公共団体の課税権は租税法律主義の趣旨と地方自治の本旨に照らし、地方税法の定める準則の範囲内で行使されるべきものともしている。肢は課税権の主体たる地位が憲法上予定されているとする限度で判例の趣旨に合致する。

正しい。最判平25.3.21は、地方公共団体が地方自治の本旨に従い権能を行使するには財源を自ら調達する権能が必要であるとして、地方自治の不可欠の要素として課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。

憲法には地方公共団体の課税権を正面から定めた規定がないため、課税権が憲法上当然に予定されたものか、法律によって初めて創設的に付与されるものかが問題となる。最判平25.3.21（神奈川県臨時特例企業税事件）は、普通地方公共団体が地方自治の本旨に従い上記の権能を行使するためにはその財源を自ら調達する権能を有することが必要であることを理由として、普通地方公共団体は地方自治の不可欠の要素として、その区域内における役務の提供等を受ける個人又は法人に対して国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されていると判示した。財源の調達を全面的に国の判断に委ねたのでは団体自治は名目化するからである。同判例は他方で、課税権の具体的内容は84条及び92条の趣旨に照らして法律で適切に定められるべきものであり、地方税法の強行規定に反する条例は無効となるとして当該条例を無効とした。本肢は判示に沿っている。

誤り。違うのは「地方公共団体が条例を制定するには法律の根拠を必要とする」と「条例制定権の一般的な根拠を提供するのが…地方自治法第14条第1項の規定である」の部分である。条例制定権は憲法94条が直接に認めるものであり、法律の根拠は要らない。

憲法94条は、地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができると定める。大阪市売春取締条例事件で最高裁は、地方公共団体の制定する条例は、憲法が特に民主主義政治組織の欠くべからざる構成として保障する地方自治の本旨に基づき、直接憲法94条により法律の範囲内において制定する権能を認められた自治立法にほかならないと述べた。条例制定権は憲法自身が地方公共団体に与えた権能であって、法律によって初めて付与されるものではなく、条例を制定するために個別の法律の根拠を要することもない。94条が求めているのは、条例が法律の範囲内にあること、言い換えれば法律に違反しないことであり、法律の根拠があることではない。地方自治法14条1項は、憲法94条の内容を法律の次元で確認したものにすぎず、条例制定権の根拠を創設する規定ではない。本肢は、条例制定に法律の根拠を要するとし、その根拠を地方自治法に求めている点で誤りである。

誤り。違うのは「地方議会を諮問機関とすることは必ずしも違憲ということはできない」の部分である。93条1項は議会を議事機関として設置すると定めており、議会を諮問機関にとどめる法律は地方自治の本旨に反し違憲となる。

憲法92条は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項を、地方自治の本旨に基づいて法律で定めるとする。地方自治の本旨は、地方の政治を住民の意思に基づいて行う住民自治と、国から独立した団体が自らの意思と責任で行う団体自治からなり、通説は、憲法が地方自治という制度そのものを保障しており、法律によってもその核心を侵すことはできないと解している。地方公共団体そのものを法律で廃止することは、制度の存在自体を否定するものとして許されず、本肢前半はこの点で正しい。しかし、住民の代表機関である議会の位置づけも制度の核心に属する。93条1項は地方公共団体に議事機関として議会を設置すると明記しており、議会は住民の意思を決定する機関でなければならない。議会を長の諮問に答えるだけの機関とすれば、住民の意思が団体の決定を拘束しなくなり、住民自治が失われる。したがって、地方議会を諮問機関とする法律は93条1項と92条に反して違憲であり、本肢後半は誤りである。

正しい。93条2項により議会の議員も長も住民が直接選挙し、地方自治法141条2項が長と議員の兼職を禁じており、国会のように議会を自治権の最高機関と位置づける規定はない。

93条2項は、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙すると定め、議会の議員だけでなく長についても住民による直接公選を憲法上要求している。内閣総理大臣が国会議員の中から国会の議決で指名され（67条1項）、国務大臣の過半数が国会議員でなければならない（68条1項ただし書）議院内閣制と異なり、住民が議会と長をそれぞれ直接選ぶ二元代表制を採ったものである。この趣旨を受けて地方自治法141条2項は、長は議会の議員と兼ねることができないと定め、法律上、議員と長の兼職を禁止している。また41条は国会を国権の最高機関と定めるが、地方公共団体の議会についてこれに対応する規定はない。地方自治法89条2項も、議会は重要な意思決定に関する事件を議決し、検査、調査その他の権限を行使する機関であると定めるにとどまり、議会を自治権の最高機関と位置づける規定はどこにもない。地方公共団体では、議会と長がいずれも住民から直接に民主的な正統性を与えられた対等・独立の機関として、互いに抑制と均衡を図る関係に立つ。

正しい。地方では議員も長も住民の直接選挙で選ばれ（93条2項）、両者の兼職は地方自治法で禁止され、議会を自治権の最高機関とする規定はない。

93条2項は、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙すると定め、議員だけでなく長も住民の直接公選で選ばれる。内閣総理大臣を国会議員の中から国会の議決で指名し（67条1項）、国務大臣の過半数を国会議員から選ばなければならない（68条1項ただし書）国政の議院内閣制と異なり、地方では長と議会がそれぞれ住民から直接に民主的正統性を与えられる二元代表制が採られている。これを制度的に担保するため、地方自治法141条2項は普通地方公共団体の長は当該団体の議会の議員と兼ねることができないと定め、両者の兼職を禁じている。次に41条は国会を国権の最高機関と位置付けるが、地方公共団体の議会についてはこれに対応する規定自体がない。地方自治法89条2項は、議会が当該団体の重要な意思決定に関する事件を議決し、検査及び調査その他の権限を行使する議事機関であると定めるにとどまり、議会を自治権の最高機関とする規定は置かれていない。議会と長は相互に抑制と均衡を図る対等並立の関係にある。

正しい。最判平7.2.28は、93条2項の「住民」を区域内に住所を有する日本国民と解しつつ、永住者等で地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至った者に法律で地方選挙権を付与することは憲法上禁止されていないとした。

最判平7.2.28（定住外国人地方選挙権訴訟）は、まず、国民主権の原理と15条1項の公務員を選定罷免する権利の保障は権利の性質上日本国民のみを対象とすることを確認した上で、憲法第8章の地方自治の趣旨は、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務をその区域の住民の意思に基づいて処理させる点にあるとした。そして、93条2項にいう住民とは地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味すると解するのが相当であり、同項は在留外国人に対して地方公共団体の長やその議会の議員等の選挙の権利を保障したものとはいえないとして、憲法上の権利としての外国人の地方選挙権を否定した。もっとも同判決は続けて、在留外国人のうち永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められる者について、法律をもって長や議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは憲法上禁止されているものではなく、そのような措置を講ずるか否かは専ら国の立法政策に委ねられているとした。憲法上の要請でも禁止でもないとする許容説であり、肢は判例の趣旨に合致する。

正しい。地方の政治・行政が国の統治と切り離せないというbの指摘は、地方選挙権だけを国政から切り離して外国人に開くことはできないという評価を通じて、「住民」と「国民」を統一的に理解するaを基礎づけている。

最判平7.2.28（定住外国人地方選挙権訴訟）は、15条1項の公務員選定罷免権が国民主権の原理に基づき権利の性質上日本国民のみを対象とすることを前提に、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、93条2項にいう「住民」とは区域内に住所を有する日本国民を意味するとした。aはこの解釈を、93条2項の「住民」と15条1項の「国民」との統一的理解という形で述べたものである。この統一的理解を支えているのは、地方公共団体の政治・行政が国の政治・行政と相互に関連し、地方公共団体が国の事務を処理することもあるという、bが指摘する実態である。地方の統治が国の統治から切り離されていない以上、国政の参政権を日本国民に限る国民主権の要請は地方の選挙権にも及び、「住民」を「国民」と別に解することはできない。したがってbはaの根拠となっている。なお同判決は、永住者等に法律で地方選挙権を付与することは憲法上禁止されていないとも述べるが、これは93条2項が権利を保障していないというaの解釈と両立する。

正しい。93条1項の議事機関としての議会とは住民の意思に基づいて団体意思を決定する合議制の機関をいい、選挙権を有する者全員で組織する町村総会はこれに当たるから、同項に反しない。

憲法93条1項は、地方公共団体には法律の定めるところによりその議事機関として議会を設置すると定める。ここでいう議事機関としての議会とは、住民の意思に基づいて団体意思を決定する合議制の機関を指すと解されており、住民が選出した代表者だけで構成される代議制の合議体に限られない。これを受けて地方自治法94条は、町村について、条例で議会を置かず選挙権を有する者の総会を設けることができるとしている。有権者全員が自ら団体意思の決定に参与する町村総会は、代表者を介する議会よりも直接民主制に近い仕組みであり、92条にいう地方自治の本旨の一内容である住民自治をより高い程度で実現するものである。憲法が議会の設置を求めた趣旨が住民の意思を団体意思に反映させることにある以上、その趣旨をより徹底する総会の制度を93条1項が禁じていると解する理由はない。したがって、小規模な普通地方公共団体について議会に代えて総会を設けることは93条1項に反しないとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「解職請求があった場合にその可否を住民投票によって決すべきことも同項の要請である」の部分である。93条2項が保障するのは長や議員の直接選挙であり、解職請求は地方自治法が定める法律上の制度にすぎない。

憲法93条2項は、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員はその地方公共団体の住民が直接これを選挙すると定めるにとどまる。同項が憲法上保障しているのは長や議員を住民自身が直接選任する公選制であり、いったん選任された者を任期中に住民投票で解職する制度まで要求するものではない。解職請求は地方自治法が定める直接請求制度であって、選挙人の一定数以上の連署で選挙管理委員会に請求し、住民投票に付して過半数の同意があったときに失職するという仕組みである（同法80条から83条まで）。これは住民自治を徹底し、公務員の選定罷免権（15条1項）の趣旨を地方のレベルで具体化する立法政策上の制度であり、憲法上の要請ではないから、法律で内容を変更したり廃止したりすることも可能であると解されている。住民自治の実現のためにどの範囲で直接民主制の仕組みを導入するかは、92条の下で原則として立法府の裁量に委ねられている。本肢は解職請求の住民投票を93条2項の要請とする点で誤っている。

誤り。違うのは「地方公共団体もまた固有の前国家的な基本権を有するという立場に立つものである」の部分である。本判決は、憲法が地方自治という政治形態を保障した趣旨から地方公共団体の要件を導いたものであり、固有権説には立っていない。

地方自治の憲法上の保障の性質については、地方公共団体が国家成立以前から固有かつ不可侵の権利を持つとする固有権説、地方自治は国が法律で与えた権能にすぎないとする承認説、憲法は地方自治という制度そのものを客観的に保障し、立法によってもその核心を侵し得ないとする制度的保障説がある。本判決（最大判昭38.3.27）は、憲法が特に一章を設けて地方自治を保障した趣旨を、政治民主化の一環として、住民の日常生活に密接な関連を持つ公共的事務を住民の団体が主体となって処理する政治形態の保障に求め、93条2項の地方公共団体に当たるには社会的基盤の存在と相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等の基本的権能の付与が必要だと述べるにとどまる。地方公共団体が個人の人権と同様の前国家的な固有の基本権を持つという理解はどこにも示されておらず、判決は個人の権利とは区別された制度の保障として地方自治を捉えている。

誤り。違うのは「地方公共団体もまた固有の前国家的な基本権を有するという立場に立つものである」の部分である。判決は地方自治を政治形態の保障としてとらえており、固有権説ではなく制度的保障説に立つと解されている。

地方自治の憲法上の保障の性質については、地方公共団体が国家の成立以前から固有かつ不可侵の権利をもつとする固有権説、地方自治は国が法律で与えた権能にすぎないとする承認説、憲法は地方自治という制度そのものを客観的に保障し立法によってもその核心を侵せないとする制度的保障説がある。憲法92条は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は地方自治の本旨に基づいて法律で定めると規定し、制度の具体化を立法に委ねつつその本質的内容を立法者から防御する構造を採る。最大判昭38.3.27も、憲法が一章を設けて地方自治を保障した趣旨を、政治民主化の一環として住民の日常生活に密接な公共的事務を住民の団体が主体となって処理する政治形態の保障に求め、93条2項の地方公共団体に当たるには社会的基盤の存在と相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等の付与が必要であると述べるにとどまる。そこには、地方公共団体が個人の人権と同じように前国家的で固有の基本権をもつという理解は示されておらず、個人の権利とは区別された制度の保障として地方自治をとらえるものと解される。

誤り。違うのは末尾の「行為者がどのような宗教的意識を有していたかについてまで考慮に入れるべきではない」の部分である。津地鎮祭事件判決は、行為者の意図・目的及び宗教的意識の有無・程度を考慮要素として明示している。

最大判昭52.7.13（津地鎮祭事件）は、20条3項の宗教的活動とは、国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為ではなく、そのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものに限られ、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうとした。本肢の前半はこの定義のとおりである。しかし判決はその該当性の判定について、行為の外形的側面のみにとらわれることなく、行為の行われる場所、行為に対する一般人の宗教的評価、行為者が行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、行為の一般人に与える効果、影響等の諸般の事情を考慮し、社会通念に従って客観的に判断しなければならないとした。行為者の宗教的意識は考慮要素に正面から含まれている。社会通念に従って客観的に判断するとは、行為者の主観的な意味づけをそのまま結論に直結させないという趣旨であり、行為者側の事情を考慮の対象から締め出す趣旨ではない。目的の宗教性はもともと行為者側の事情だから、外部に現れた諸事情から認定するのである。

誤り。違うのは「共同体意識を持っているという社会的基盤が存在する必要はない」の部分である。判例は社会的基盤と自治の基本的権能の両方を要求する。

憲法93条2項は、地方公共団体の長や議会の議員は当該地方公共団体の住民が直接選挙すると定めており、憲法上の「地方公共団体」に当たる要件が問題となる。東京都特別区長公選制廃止事件（最大判昭38.3.27）は、憲法上の地方公共団体といえるためには、単に法律で地方公共団体として取り扱われているだけでは足りず、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み共同体意識をもっているという社会的基盤が存在し、沿革的にみても現実の行政の上においても相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等地方自治の基本的権能を付与された地域団体であることを必要とすると判示した。同判例は、共同体としての社会的基盤という実体面の要素と、自治の基本的権能の付与という制度面の要素の双方を要求しており、一方で足りるとするものではない。92条が地方自治の本旨に基づく制度を保障した趣旨は、住民の生活共同体としての実体を備えた団体に自治権を及ぼす点にあるから、社会的基盤の要素を不要と解することはできない。

誤り。違うのは末尾の「共同体意識を持っているという社会的基盤が存在する必要はない」の部分である。判例は社会的基盤の存在と自治の基本的権能の付与の両方を要求する。

93条2項は、地方公共団体の長や議会の議員等は当該地方公共団体の住民が直接これを選挙すると定めるが、ここにいう憲法上の地方公共団体に当たるための要件が問題となる。最大判昭38.3.27は、東京都の特別区の区長公選制の廃止が争われた事案で、憲法上の地方公共団体といえるためには、単に法律で地方公共団体として取り扱われているというだけでは足りず、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み、共同体意識をもっているという社会的基盤が存在し、沿革的にみても、また現実の行政の上においても、相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等地方自治の基本的権能を付与された地域団体であることを必要とすると判示した。すなわち判例は、共同体としての社会的基盤の存在という実体面の要素と、自治の基本的権能の付与という制度面の要素の双方を要求しており、いずれか一方で足りるとするものではない。本肢は判例の趣旨に反する。

正しい。憲法93条2項にいう「住民」は地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味し、同項は在留外国人に地方選挙権を保障したものではない（最判平7.2.28）。

最判平7.2.28は、憲法15条1項の公務員を選定罷免する権利は国民主権の原理に基づき公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものであり、主権が日本国民に存するとする前文及び1条に照らせば権利の性質上日本国民のみを対象とし、在留外国人には及ばないとした。そのうえで、憲法93条2項の「住民」についても、国民主権の原理及び15条1項の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すことを併せ考えると、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味すると解し、同項は在留外国人に対して地方公共団体の長やその議会の議員等の選挙の権利を保障したものではないとした。したがって本肢のとおり、在留外国人には地方選挙権が憲法上保障されていない。同判決は、永住者等でその区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至った者に法律で地方選挙権を付与することは憲法上禁止されていないとも述べるが、これは立法政策の問題であって、憲法上保障されているかどうかとは別である。

誤り。違うのは「選挙管理委員会の委員を公選とすべきことも同項に基づく憲法上の要請である」の部分である。「法律の定めるその他の吏員」は、公選とする職を法律で定めることができるという意味にとどまる。

93条2項は、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙すると定める。同項が憲法上直接に公選を要求しているのは、長と議会の議員である。「法律の定めるその他の吏員」という文言は、長と議員のほかにも住民が直接選挙する職を法律で設けることができるという趣旨であり、どの職を公選とするかは立法政策に委ねられている。特定の職について公選とすることを憲法が義務づけたものではない。かつては教育委員会の委員が公選とされていたが、その後の法改正で公選制は廃止されており、このことが違憲と解されているわけではない。選挙管理委員会の委員についても、地方自治法182条1項は、普通地方公共団体の議会において選挙すると定めており、住民による直接選挙の対象とはしていない。したがって、選挙管理委員会の委員を公選とすることは93条2項に基づく憲法上の要請ではない。

誤り。違うのは「都の特別区も，都道府県及び市町村と同じく普通地方公共団体とされており」の部分である。区長の公選制は復活したが、特別区は現在も特別地方公共団体である（地方自治法1条の3第3項）。

地方自治法は、地方公共団体を普通地方公共団体と特別地方公共団体に分け、都道府県及び市町村を普通地方公共団体、特別区、地方公共団体の組合及び財産区を特別地方公共団体としている（1条の3）。特別区の区長については、地方自治法の改正によって公選制が廃止され、特別区の議会が都知事の同意を得て選任する方法に改められた。最大判昭38.3.27は、憲法上の地方公共団体といえるためには、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み、共同体意識をもっているという社会的基盤が存在し、相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等の地方自治の基本的権能を付与された地域団体であることを要するとし、特別区は憲法93条2項の地方公共団体と認めることはできないとして、公選制の廃止を合憲とした。その後の改正で区長の公選制は復活し、現在の区長は選挙人の投票により選挙される。しかし、特別区は現在も特別地方公共団体であり、普通地方公共団体とされたわけではない。本肢はこの点が誤りである。

誤り。違うのは末尾の「選挙権を有する者の総会を設けることができる旨を規定することは，憲法に違反する」の部分である。町村総会は住民が直接に意思を決定する機関であり、住民自治の趣旨にいっそう適合するから、93条1項に違反しないと解されている。

93条1項は、地方公共団体には、法律の定めるところにより、その議事機関として議会を設置すると定める。その趣旨は、地方公共団体の意思決定を住民の意思に基づいて行わせるという住民自治の原則を、住民の代表機関である議会の設置によって具体化することにある。地方自治法94条は、町村は、条例で、議会を置かず、選挙権を有する者の総会を設けることができると定めている。町村総会は、選挙権を有する住民の全員が直接に団体の意思を決定する機関であり、住民の代表者によって構成される議会よりも、住民の意思を団体の意思決定に直接反映させることができる。代表制は住民全員が集まって議決することが困難であるために採られる仕組みであるから、小規模の町村において住民全員による総会が可能であるならば、これを議会に代えることは住民自治の趣旨にいっそう適合する。そのため、町村総会を設けることは93条1項に違反しないと解されている。

正しい。93条1項の議事機関としての議会とは住民の意思に基づいて団体意思を決定する合議制の機関をいい、選挙権を有する者全員で組織する町村総会はこれに当たるから、同項に反しない。

憲法93条1項は、地方公共団体には法律の定めるところによりその議事機関として議会を設置すると定める。ここでいう議事機関としての議会とは、住民の意思に基づいて団体意思を決定する合議制の機関を指すと解されており、住民が選出した代表者だけで構成される代議制の合議体に限られない。これを受けて地方自治法94条は、町村について、条例で議会を置かず選挙権を有する者の総会を設けることができるとしている。有権者全員が自ら団体意思の決定に参与する町村総会は、代表者を介する議会よりも直接民主制に近い仕組みであり、92条にいう地方自治の本旨の一内容である住民自治をより高い程度で実現するものである。憲法が議会の設置を求めた趣旨が住民の意思を団体意思に反映させることにある以上、その趣旨をより徹底する総会の制度を93条1項が禁じていると解する理由はない。したがって、小規模な普通地方公共団体について議会に代えて総会を設けることは93条1項に反しないとする本肢は正しい。

正しい。判例は、地方公共団体が地方自治の本旨に従って事務を処理するには財源を自ら調達する権能が必要だから、国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。

憲法92条は地方公共団体の組織及び運営に関する事項を地方自治の本旨に基づいて法律で定めると規定し、94条は地方公共団体がその財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有すると定める。これらの権能を現実に遂行するには自ら財源を調達する手段が不可欠であり、その中核が課税権である。神奈川県臨時特例企業税事件（最判平25.3.21）は、普通地方公共団体は地方自治の本旨に従い、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、その本旨に従ってこれらを行うには財源を自ら調達する権能を有することが必要であることから、地方自治の不可欠の要素として、その区域内で役務の提供等を受ける個人又は法人に対して国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されていると判示した。もっとも同判例は、租税の賦課徴収が住民の負担に関わる事柄であることから、地方公共団体の課税権は租税法律主義の趣旨と地方自治の本旨に照らし、地方税法の定める準則の範囲内で行使されるべきものともしている。肢は課税権の主体たる地位が憲法上予定されているとする限度で判例の趣旨に合致する。

正しい。最判平25.3.21は、地方公共団体が地方自治の本旨に従い権能を行使するには財源を自ら調達する権能が必要であるとして、地方自治の不可欠の要素として課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。

憲法には地方公共団体の課税権を正面から定めた規定がないため、課税権が憲法上当然に予定されたものか、法律によって初めて創設的に付与されるものかが問題となる。最判平25.3.21（神奈川県臨時特例企業税事件）は、普通地方公共団体が地方自治の本旨に従い上記の権能を行使するためにはその財源を自ら調達する権能を有することが必要であることを理由として、普通地方公共団体は地方自治の不可欠の要素として、その区域内における役務の提供等を受ける個人又は法人に対して国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されていると判示した。財源の調達を全面的に国の判断に委ねたのでは団体自治は名目化するからである。同判例は他方で、課税権の具体的内容は84条及び92条の趣旨に照らして法律で適切に定められるべきものであり、地方税法の強行規定に反する条例は無効となるとして当該条例を無効とした。本肢は判示に沿っている。

正しい。判例は、地方公共団体が国とは別途に課税権の主体となることは憲法上予定されており、法律の定める準則の範囲内で条例により租税を賦課徴収できるとしている（最判平25.3.21）。

憲法84条は、新たに租税を課し又は現行の租税を変更するには法律又は法律の定める条件によることを必要とすると定めるが、地方公共団体による課税を一切排除する趣旨ではない。地方公共団体には住民が直接選挙する議員で組織される議会が置かれ、その議決を経て条例が制定される。条例は住民の民主的基盤に支えられた自治立法であり、法律に準ずる民主的正統性をもつから、条例で課税要件を定めても、専断的な課税を防ぐという租税法律主義の趣旨に反しない。神奈川県臨時特例企業税条例事件（最判平25.3.21）も、普通地方公共団体は地方自治の不可欠の要素として国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。ただし同判決は、地方公共団体が課すことができる租税の税目、課税客体、課税標準、税率その他の事項については、租税法律主義の原則の下で法律が地方自治の本旨を踏まえて準則を定めることが予定されており、法律に準則が定められた場合には課税権はその範囲内で行使されなければならないとしている。本肢の「一定の範囲内で」はこの限界を表しており、判例の趣旨に沿う。

正しい。最判平25.3.21（神奈川県臨時特例企業税条例事件）は、普通地方公共団体は国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているとしつつ、その課税権は法律の定める準則に従ってその範囲内で行使されなければならないとした。

84条の租税法律主義は「法律の定める条件による」場合をも許容しており、地方公共団体による課税を一切排除する趣旨ではない。条例は住民の民主的基盤に支えられた自治立法であって法律に準ずる民主的正統性を持つから、条例で地方税の課税要件を定めても、代表民主制を通じた財政民主主義という租税法律主義の趣旨に反しない。最判平25.3.21も、普通地方公共団体は地方自治の不可欠の要素として国とは別途に課税権の主体となることが憲法上予定されているとした。ただし、税目、課税客体、課税標準、税率等については法律において地方自治の本旨を踏まえて準則を定めることが予定されており、法律に準則が置かれた場合には課税権はその範囲内で行使されなければならない。本肢はこの限界を「一定の範囲内で」と表現しており、判例の趣旨に沿う。

誤り。違うのは「法律の優位原則によれば」の部分である。法律に抵触する条例が無効になる根拠は憲法94条であり、法律の優位原則ではない。

法律の優位原則は、法律による行政の原理の一内容として、行政活動は存在する法律の定めに違反してはならず、違反する行政活動は違法となるという原則である。統制の対象は行政の作用であり、行政指導のような非権力的な活動にも及ぶが、それはあくまで行政と法律の関係を律する原則である。これに対し条例は、地方公共団体の議会が議決して定める自主法であり、その制定は行政活動ではなく地方公共団体の立法作用である。したがって、法律に抵触する条例が効力を失うことの根拠は法律の優位原則ではなく、地方公共団体は法律の範囲内で条例を制定することができると定める憲法94条と、これを受けた地方自治法14条1項である。抵触の有無は、法律と条例の対象事項と規定文言を対比するだけでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較して判断される（最大判昭50.9.10）。本肢は、法律に抵触する条例が無効になるという結論自体は正しいが、その根拠を法律の優位原則に求めている点が誤りである。

誤り。違うのは「法律の優位原則によれば、法律の定めに対する違反が存在する場合には、法律の効力が条例に優越する」として、条例の無効を法律の優位原則から導いている部分である。

法律の優位原則は、法律が存在する場合に行政活動はこれに反してはならず、法律に違反する行政活動は違法となるという原則であり、名宛人は行政の作用である。条例は、地方公共団体の議会が憲法94条に基づいて制定する自主法であって、行政の作用ではないから、法律の優位原則の適用対象にならない。法律に抵触する条例が無効になるのは、憲法94条が条例制定権を「法律の範囲内で」に限っているからであり、その抵触の有無は、最大判昭50.9.10（徳島市公安条例事件）が示すように、両者の対象事項と文言を対比するだけでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較して矛盾牴触があるかで決まる。結論として法律に抵触する条例が無効になる点は同じでも、その根拠を法律の優位原則に置く本肢の説明は、原理の適用範囲を取り違えている。

誤り。違うのは「地方公共団体が条例を制定するには法律の根拠を必要とする」と「条例制定権の一般的な根拠を提供するのが…地方自治法第14条第1項の規定である」の部分である。条例制定権は憲法94条が直接に認めるものであり、法律の根拠は要らない。

憲法94条は、地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができると定める。大阪市売春取締条例事件で最高裁は、地方公共団体の制定する条例は、憲法が特に民主主義政治組織の欠くべからざる構成として保障する地方自治の本旨に基づき、直接憲法94条により法律の範囲内において制定する権能を認められた自治立法にほかならないと述べた。条例制定権は憲法自身が地方公共団体に与えた権能であって、法律によって初めて付与されるものではなく、条例を制定するために個別の法律の根拠を要することもない。94条が求めているのは、条例が法律の範囲内にあること、言い換えれば法律に違反しないことであり、法律の根拠があることではない。地方自治法14条1項は、憲法94条の内容を法律の次元で確認したものにすぎず、条例制定権の根拠を創設する規定ではない。本肢は、条例制定に法律の根拠を要するとし、その根拠を地方自治法に求めている点で誤りである。

正しい。94条の「条例」は地方公共団体が自治権に基づいて制定する自主法を広く指し、議会が制定する条例のほか、長の制定する規則も含まれる。

94条は、地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができると定める。同条は、地方公共団体が国から独立した団体として自らの事務を自らの定めたルールで処理するという団体自治の現れとして、自主立法権を保障した規定である。この趣旨からすれば、同条にいう「条例」とは、議会の議決を経て制定される条例という特定の法形式だけを指すのではなく、地方公共団体がその自治権に基づいて制定する自主法を広く指すと解される。地方公共団体の長は住民の直接選挙で選ばれる機関であり（93条2項）、長が法令に違反しない限りにおいてその権限に属する事務に関し制定する規則（地方自治法15条1項）も、地方公共団体の自主法の一つである。したがって、長の制定する規則や、各種委員会の定める規則も、94条の「条例」に含まれると解されている。

誤り。違うのは「憲法上この点の例外は定められていない」の部分である。59条1項は「この憲法に特別の定のある場合を除いては」と留保しており、95条の特別法の住民投票が国会単独立法の原則の例外である。

国会単独立法の原則は、国の立法が国会以外の機関の関与を要することなく国会の議決のみで成立するという原則であり、59条1項が、法律案はこの憲法に特別の定めのある場合を除いては両議院で可決したとき法律となると定めてこれを表している。しかし同項の文言が示すとおり、憲法自身が例外を予定している。95条は、一の地方公共団体のみに適用される特別法は、その地方公共団体の住民の投票で過半数の同意を得なければ国会はこれを制定することができないと定め、住民投票という国会外の意思表示を法律の成立要件としており、特定の地域を狙い撃ちにする立法から地方自治を守るための、国会単独立法の原則に対する憲法上の例外である。憲法改正に国民の承認を求める96条1項を併せて挙げる見解もあるが、これは法律の制定ではない。他方で、天皇による法律の公布（7条1号）は成立後の効力発生手続であって成立要件ではなく、内閣の法律案提出も国会の審議と議決を拘束しないから、いずれも原則の例外には当たらない。肢は憲法上の例外がないとする点で59条1項の文言と95条の存在に反する。

誤り。違うのは末尾の「これまでに同条に基づく手続が実際にとられた例はない」の部分である。昭和20年代に広島平和記念都市建設法や旧軍港市転換法などで95条の住民投票が実際に行われている。

95条は、一の地方公共団体のみに適用される特別法について、その地方公共団体の住民の投票で過半数の同意を得なければ国会はこれを制定できないと定める。その趣旨は、国が法律の形式で特定の地方公共団体を狙い撃ちにして自治権を侵害し不利益に扱うことを防ぐとともに、団体ごとの個性を尊重し、地方の事柄はその地の住民の意思で決めるという住民自治の理念を制度化した点にあるから、肢の前段の趣旨と要件の説明は正しい。誤りは末尾にある。95条の住民投票は、昭和24年の広島平和記念都市建設法と長崎国際文化都市建設法を皮切りに、横須賀市・呉市・佐世保市・舞鶴市を対象とする旧軍港市転換法、伊東国際観光温泉文化都市建設法など、昭和20年代を中心に十数件の特別都市建設法で実際に行われており、複数の団体を対象とする法律でも団体ごとに投票が行われた。昭和20年代半ば以降は新たな例がなく、同条は事実上休眠しているが、それは近年は例がないというにとどまり、実際にとられた例はないという肢は事実に反する。

正しい。国会単独立法の原則とは、国会による立法が国会の議決のみで完結し、他の国家機関の参与を要しないで成立するという原則である。

国会単独立法の原則とは、国会による立法が国会の議決のみで完結し、他の国家機関の関与を要しないで成立するという原則をいう。明治憲法の下では法律の成立に天皇の裁可が必要とされ、帝国議会の議決だけでは法律は成立しなかった。これに対し59条1項は、法律案はこの憲法に特別の定めのある場合を除いては両議院で可決したとき法律となると定め、両議院の可決という国会内部の意思決定のみによって法律が成立することを明示している。天皇による法律の公布（7条1号）は内閣の助言と承認に基づく国事行為であって法律の成立要件ではなく、成立した法律を国民に周知するための形式的行為にすぎない。本肢の定義はこの原則の内容として正確である。憲法上の例外としては、一の地方公共団体のみに適用される特別法について住民投票の過半数の同意を要求する95条が挙げられる。内閣の法律案提出権（内閣法5条）は、国会が自由に修正・否決できる準備行為であるから原則に反しないと解されている。

誤り。違うのは「当該地方公共団体の住民の権利義務に直接影響がある場合に限り」の部分である。憲法95条は、一の地方公共団体のみに適用される特別法について住民投票の同意を要求しており、住民の権利義務への直接の影響を要件としていない。

国会が国の唯一の立法機関であることは、国会中心立法の原則とともに、国会の議決だけで法律が成立し他の国家機関の関与を要しないという国会単独立法の原則を含む。憲法95条は、一の地方公共団体のみに適用される特別法は、その地方公共団体の住民の投票においてその過半数の同意を得なければ国会はこれを制定することができないと定め、住民の同意という国会以外の関与を法律の成立要件とする点で、国会単独立法の原則に対する憲法上の例外となる。本肢の前段はこの位置づけを正しく述べている。しかし95条の文言は、住民投票を要する特別法を、一の地方公共団体のみに適用される法律であることによって画しており、住民の権利義務に直接影響がある場合という限定を付けていない。特別法とは、特定の地方公共団体の組織、運営、権能について特例を定める法律をいうと解されており、住民個人の権利義務への直接の影響は要件とされていない。本肢の後段は、憲法にない限定を付け加えている点で明らかに誤りである。

正しい。95条の「一の地方公共団体」は特定の地方公共団体という意味であり、適用される団体は既に国法上の地方公共団体と認められているものであることを要する。

95条は、一の地方公共団体のみに適用される特別法は、その地方公共団体の住民の投票においてその過半数の同意を得なければ、国会はこれを制定することができないと定める。同条の趣旨は、国会が特定の地方公共団体だけを対象として、その組織、運営、権能に他と異なる不利益な特例を定めることを、住民の意思によって抑えることにある。この趣旨からすれば、対象が一つの団体であるか複数の団体であるかは重要ではなく、「一の」とは「特定の」という意味である。実際にも、横須賀、呉、佐世保、舞鶴の四市に適用される旧軍港市転換法について住民投票が行われている。また、同条は特別法が「地方公共団体」に適用されることを要件とし、「その地方公共団体の住民の投票」を求めているから、適用の対象となる団体が、既に国法上の地方公共団体として存在していることを当然の前提としている。地方公共団体として成立していない地域を対象とする法律には、同条は適用されない。