発起人組合
発起人組合の判例（最判昭35.12.9）は、会社を作ろうとする発起人7名の一部が、まだ成立していない会社の名義で石炭の売買をした場合に、取引に関わらなかった発起人も代金を支払う責任を負うかが問題になった判例です。最高裁は、この取引を発起人どうしの組合（共同事業の契約）の取引とみて、業務執行者の定めがない限り組合員の過半数が組合を代理できるとし、7名中4名の取引の効果は全員に及ぶとしました。発起人組合と組合の代理を学ぶ判例です。
事案
発起人組合と、会社名義での石炭取引
Yら7名は、石炭等の販売を目的とするA株式会社を設立するため原始定款に署名した発起人である。株式会社の設立を目指す発起人どうしの間には、会社設立という共同の事業を営む契約関係（民法上の組合）が生じ、これを発起人組合と呼ぶ。ところがYらの一部は、A社の成立（昭和28年2月16日）より前から、まだ存在しないA社の名義を使って石炭の売買を営んでいた。会社の設立に必要な行為ではなく、組合本来の目的の外にある営業そのものである。
Xとの売買と手形の不渡り
昭和27年10月頃、ブローカーを介して買主Bの注文を受けたA名義の側は、かねて取引のあった会社Xに話を持ちかけ、Xが石炭を引き渡し、代金はB振出しの約束手形で支払うことになった。同月29日に契約が結ばれ、11月1日までに約198トンの石炭がBに納入され、XはYらから手形を受け取ったが、その支払は拒絶された。実際にXとの交渉に当たったのはYら7名のうち4名だけであった。
Xの請求と下級審
XはYら7名全員に対し、商法511条1項を根拠に売買代金の連帯支払を求めた。会社不成立の場合の発起人の責任を追及するものではない。第一審（東京地裁）は請求を棄却したが、原審（東京高判昭31.7.9）は、本件売買はAの商号で石炭売買の事業を営んだY全員のための商行為であるとして請求を認めた。Yらは、取引に関与しなかった者まで責任を負ういわれはないなどとして上告した。
要点
- 業務執行者の定めがない組合では、組合員の過半数が組合を代理でき、交渉に加わらなかった組合員にも効果が及ぶ
- 会社名義でされた目的外の営業取引でも、発起人組合の取引として組合員である発起人に効果が帰属する
- 組合員の責任は民法上は分割責任だが、商行為による債務なら商法511条1項で組合員が連帯して負う
判旨
最高裁は上告を棄却した。原審の認定を、Yらは会社設立の目的で発起人組合を結成したが、組合本来の目的でない石炭売買の事業をA名義で営み本件取引をしたという趣旨と読み、売買の効果は組合員7名全員に生じるとした原審の判断を正当とした。理由は、「組合契約その他により業務執行組合員が定められている場合は格別、そうでないかぎりは、対外的には組合員の過半数において組合を代理する権限を有する」からである。7名中4名が交渉したので過半数による代理となり、関与しない3名にも効果が及ぶ。河村大助裁判官は、全員に意見を述べる機会を与えずに過半数が当然に代理できるとするのは不当として反対した。
観点 1
業務執行者の定めがない組合では、組合員の過半数が組合を代理でき、交渉に加わらなかった組合員にも効果が及ぶ
民法670条は組合の業務の決定を組合員の過半数で行うと定めるが、対外的な代理については当時明文がなかった。本判決は、業務執行組合員の定めがあればその者が代理し、定めがなければ組合員の過半数が組合を代理する権限を持つとした。本件では7名中4名が取引をしたので過半数の代理が成り立ち、残る3名にも売買の効果が帰属する。平成29年改正民法は670条の2第1項で、業務執行者がないときは各組合員が組合員の過半数の同意を得て他の組合員を代理できると定め、2項で業務執行者があるときは業務執行者だけが代理できるとした。常務は単独で代理できる（同条3項）。
よくある誤り
- 業務執行者の定めのない組合の取引は、組合員全員が同意しなければ交渉に関与しない組合員に効果が及ばない（×。過半数で足りる）
- 業務執行者の定めのない組合では、各組合員が常務以外の事項についても単独で他の組合員を代理できる（×。過半数の同意を要する）
- 業務執行者があるときでも、業務執行者でない組合員は常務について他の組合員を代理できる（×。670条の2第2項）
- 業務執行者があるときも、組合の業務は組合員の過半数で決定する（×。業務執行者が決定し、複数なら業務執行者の過半数。670条3項）
短答での問われ方
本判決そのものを引く短答の出題は見当たらないが、改正後の組合の業務決定・代理の条文問題として民法で繰り返し出る。司法 R7 第28問 イ（業務執行者があるときの常務の代理）、予備 R2 第12問 イ・司法 R2 第27問 イ（業務執行者があるときの業務決定）は、本判決が「業務執行組合員が定められている場合は格別」として別扱いにした場面で、現行法では670条の2第2項と670条3項で解く。業務の決定（670条）と対外的な代理（670条の2）を分けて覚える。
論文での書き方
組合員の一部がした取引の効果を全組合員に及ぼすには、代理権の根拠を示す。現行法では670条の2第1項を挙げ、業務執行者の定めの有無、取引に加わった組合員が過半数か、常務かを順にあてはめる。反対意見のように、多数派が少数派に意見表明や脱退の機会を与えないまま当然に代理できるのは行き過ぎだという批判にも触れられるとよい。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2025年 第28問 イ応用
業務執行者があるときであっても、業務執行者でない組合員は、組合の常務については他の組合員を代理することができる。
予備試験 2020年 第12問 イ応用
組合の業務の決定は，業務執行者があるときであっても，組合員の過半数をもってする。
司法試験 2020年 第27問 イ応用
組合の業務の決定は，業務執行者があるときであっても，組合員の過半数をもってする。
観点 2
会社名義でされた目的外の営業取引でも、発起人組合の取引として組合員である発起人に効果が帰属する
設立過程の発起人の行為の帰属先は二つに分けて考える。発起人が設立中の会社の機関として権限内でした行為は、成立後の会社に帰属する。これに対し、設立に必要な範囲を超える営業行為は会社に帰属せず、開業準備行為を会社名義でした発起人には民法117条の類推で責任を認めた判例がある（最判昭33.10.24）。本判決は、会社名義の石炭取引を発起人組合の取引と捉え、組合員である発起人に効果を帰属させた。請求の根拠は会社不成立時の発起人の責任（旧商法194条、現会社法56条）ではないから、取引の後に会社が成立したかどうかは結論に影響しないとされた。
よくある誤り
- 発起人が設立前に会社名義でした営業取引の効果は、会社が成立すれば当然に成立後の会社に帰属する（×）
- 本判決は、会社が成立しなかった場合の発起人の責任を根拠に発起人全員の支払義務を認めた（×。組合の取引として商法511条1項による）
- 組合の本来の目的外の事業による取引だから、発起人組合の組合員には効果が及ばない（×）
短答での問われ方
会社法の短答では、会社不成立の場合に発起人が連帯して設立費用を負担する規律（会社法56条）が予備 R7 第16問 イ・予備 H27 第16問 4 で出ている。この責任は発起人が注意を怠らなかったことを証明しても免れない無過失責任である。本判決はこの責任とは別ルートで発起人の個人責任を認めたものなので、根拠条文を取り違えない。設立中の会社への帰属（同一性説）、開業準備行為（最判昭33.10.24）、定款に記載のない財産引受け（最判昭42.9.26）と並べ、成立後の会社に帰属しない取引の受け皿として発起人組合を位置づける。
論文での書き方
設立前の取引の相手方を救う論述では、まず成立後の会社への帰属（発起人の権限の範囲）を検討し、否定されたら発起人個人の責任に移る。発起人が複数いて会社名義で反復して営業していたなら、発起人組合の取引として組合員全員への帰属を論じ、代理権の根拠に民法670条の2を置く。具体的な活動をしていない発起人については、平成2年改正まで7人以上の発起人が必要だったため名目だけの発起人もいたことを踏まえ、帰属を広く認めることの当否に触れる余地がある。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2025年 第16問 イ対比
株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関して支出した費用を負担する。
予備試験 2015年 第16問 4対比
会社が成立しなかった場合において，発起人がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは，その発起人は，会社の設立に関して支出した費用を負担しない。
観点 3
組合員の責任は民法上は分割責任だが、商行為による債務なら商法511条1項で組合員が連帯して負う
民法上、組合の債権者は各組合員に対して権利を行使できるが（民法675条2項）、その額は債権者の選択で損失分担の割合か等しい割合によるにとどまり（債権発生時に損失分担の割合を知っていた債権者はその割合による）、全員が連帯して全額を負うわけではない。本件のXは、石炭売買が組合員のために商行為となる行為であることから、数人がその一人または全員のために商行為となる行為で債務を負ったときは連帯債務になるとする商法511条1項を根拠に、7名に連帯支払を求め、これが認められた。組合債務について組合員に全額を請求するには、この商法の特則によることになる。
よくある誤り
- 組合員は、組合の債権者に対し、民法上当然に互いに連帯して債務を履行する責任を負う（×。民法675条2項）
- 組合の債権者は、組合財産に対してしか権利を行使できず、各組合員には請求できない（×）
- 組合の債権者は、債権発生時に損失分担の割合を知っていても、等しい割合での権利行使を選べる（×。知っていたときは損失分担の割合による。民法675条2項ただし書）
- 数人が一人のために商行為となる行為で債務を負担しても、連帯債務にはならない（×。商法511条1項）
短答での問われ方
民法では司法 H20 第27問 ウ・予備 R5 第12問 イ（組合員の連帯・全部責任を否定）、司法 H29 第36問 1（組合債権者は各組合員に権利行使できる）が出ている。割合の選択については司法 H28 第27問 ア（割合を知らなければ等しい割合で行使できる）と司法 R3 第28問 イ（知っていても等しい割合を選べるとする誤り）がある。商法では予備 H29 第28問 1・司法 H20 第51問 ア（商法511条1項の多数当事者の連帯）が出ている。民法の原則と商法の特則を一組で覚えると、両科目の肢を同時に切れる。
論文での書き方
組合員個人への請求では、まず効果帰属（過半数による代理）を論じ、次に責任の範囲を論じる。民法675条2項の割合的責任が原則であることを示したうえで、取引が商行為に当たれば商法511条1項によって連帯責任になる、と二段で書く。
この観点で解ける過去問（7肢）
司法試験 2017年 第36問 1応用
組合の債権者は，各組合員に対して，その権利を行使することができない。
司法試験 2008年 第27問 ウ対比
組合員は，組合の債権者に対し，互いに連帯して債務を履行する責任を負う。
予備試験 2023年 第12問 イ対比
組合員は、組合の債権者に対し、各自の固有財産をもって債務の全部を履行する責任を負う。
司法試験 2016年 第27問 ア応用
組合の債権者は，債権の発生の時に組合員の損失分担の割合を知らなかったときは，個々の組合員に対して等しい割合で権利を行使することができる。
司法試験 2021年 第28問 イ応用
組合の債権者は，債権の発生の時に各組合員の損失分担の割合を知っていた場合であっても，その選択に従い，各組合員に対して等しい割合でその権利を行使することができる。
予備試験 2017年 第28問 1応用
相手方のためには商行為となる行為でなくても，数人の者がそのうちの一人のために商行為となる行為によって債務を負担したときは，その債務は，各自が連帯して負担する。
司法試験 2008年 第51問 ア応用
当該債務を数人の者が負担する場合であっても，その債務が一人のために商行為となる行為によって負担したものであるときは，当該債務は，連帯債務とはならない。
関連する判例
- 発起人の開業準備行為最判昭33.10.24対比発起人の開業準備行為は成立後の会社に帰属せず、民法117条の類推で発起人個人の責任を認めた判例で、会社に帰属しない取引の受け皿という点で対比する
- 定款に記載のない財産引受けの効力最判昭42.9.26対比定款に記載のない財産引受けは無効で成立後の会社が追認しても有効にならないとした判例で、成立後の会社への帰属の限界として並べる
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