攻撃防御方法の提出と信義則

事案

金銭の授受と二つの前訴

Yは平成25年1月23日にAから800万円、同年3月29日に50万円を受け取り、Y所有の建物にはAのために売買予約を原因とする仮登記と、売買を原因とする所有権移転登記がされた。Aは、この金員は建物の売買代金だとして、Yに建物の明渡しを求める訴えを起こした（前訴1）。Yは売買を否認し、Aとの間で結んだのは金銭消費貸借であって金員は借りたものだと主張した。裁判所は売買の成立を認めず、Aの請求を棄却し、この判決は確定した。続いて、Aから建物を買ったとするXが、AとYの間に譲渡担保の設定予約があり、Aがこれを実行して建物をXに売ったと構成し、Yに明渡しを求めた（前訴2）。Yはここでも、Aと結んだのは消費貸借であると述べて譲渡担保の予約を否認し、Xの請求も棄却されて確定した。

本件訴訟と原審の判断

そこでXは、AのYに対する貸金返還請求権を譲り受けたとして、Yに貸金と遅延損害金の支払を求めた（他の請求も併合されている）。Yは金員の受領は認めたが、今度は消費貸借契約の成立を否認した。Xは、前訴で消費貸借の成立を自ら主張してきたYがこれを争うのは信義則に反すると反論し、前訴でYがAの面前で契約書に署名押印したことや、金員を返すつもりであることを積極的かつ具体的に述べていたとも主張した。原審（東京高判平30.4.25）はこの信義則の主張を採らず、証拠から金員は建物の売買代金として支払われたと認定して、消費貸借は成立していないとして貸金請求を棄却した。Xが上告受理を申し立てた。

要点

1. 前訴で自ら主張した事実を後訴で一転して否認することは、訴訟経過や相手方の信頼・不利益によっては信義則（民訴法2条）に反して許されない
2. 前訴判決の理由中の判断には既判力が生じないので、後訴での矛盾主張を封じる根拠は既判力ではなく信義則である
3. 本判決は信義則違反を確定させて自判したのではなく、違反が強くうかがわれるとして原判決を破棄し差し戻した

判旨

最高裁は、Yが前訴1で売買を否認する理由として消費貸借の成立を主張し、前訴2でも同じ主張をして、その訴訟経過のもとで二つの明渡請求が棄却されたことを重視した。Xがその主張に合わせて貸金を請求したのに、Yが一転して否認し、それが許されれば、Yは金員を受け取りながら、Xは明渡しも貸金返還も得られない不利益を被る。そこで、否認は「信義則に反することが強くうかがわれる」とし、前訴での積極的かつ具体的な主張は、Yが従前と矛盾する訴訟行為をしないという「信頼を高め」るものと位置づけた。これらを十分考慮せず審理判断もしなかった原審には法令違反があるとして、金員支払請求部分を破棄し、信義則違反の有無等をさらに審理させるため差し戻した。

観点 1

前訴で自ら主張した事実を後訴で一転して否認することは、訴訟経過や相手方の信頼・不利益によっては信義則（民訴法2条）に反して許されない

民訴法2条は当事者に信義に従った訴訟追行を求めており、その一場面が訴訟上の禁反言である。本判決は、先行行為が別の訴訟（前訴）でされた場合にもこれが働くことを示した事例である。考慮された事情は、①Yが二つの前訴で消費貸借の成立を一貫して主張し、それを前提に明渡請求が棄却されたこと、②Xがその主張に合わせて貸金請求をしたこと、③否認を許せば、金員を受け取ったYが利益を得る一方、Xは明渡しも貸金返還もかなわないこと、である。さらに、前訴での主張が積極的かつ具体的であったことは、相手方の信頼を強め、信義則違反を支える事情になるとした。矛盾があるだけでは足りず、信頼と不利益まで見る点が要である。

よくある誤り

• 別の訴訟である以上、前訴での自分の主張と矛盾する主張を後訴でしても、信義則による制限を受けることはない（×）
• 先行する主張と矛盾しさえすれば、相手方の信頼や不利益を問うことなく、後の主張は当然に排斥される（×）
• 前訴での主張が消極的なものか積極的・具体的なものかは、信義則違反の判断に影響しない（×）

短答での問われ方

この判例を直接の根拠とする肢は、司法試験・予備試験の短答にはまだ出ていない。訴訟上の信義則の類型（権能濫用・禁反言・失効・訴訟状態の不当形成）を問う知識問題の中で、「前訴での主張との矛盾も禁反言の対象になる」という形で問われうる。

論文での書き方

2条を根拠に、先行行為と矛盾する訴訟行為が、先行行為への相手方の信頼を裏切り、その利益を不当に害する場合は許されないとの規範を立てる。あてはめでは、先行主張の内容と具体性、それが前訴の結論に結びついたか、相手方がそれを前提に訴えの選択をしたか、後行主張を認めた場合の相手方と矛盾行為者の利益状況を拾う。同一訴訟内では主張の撤回が原則として自由なので禁反言の働く余地は狭く（本訴・反訴での翻意を排斥した最判昭51.3.23のような例に限られる）、本件のように前訴や訴訟外の行為が先行する場面が主な適用場面であることも示す。

観点 2

前訴判決の理由中の判断には既判力が生じないので、後訴での矛盾主張を封じる根拠は既判力ではなく信義則である

前訴1・2の訴訟物は建物の明渡請求権であり、既判力はその存否についてだけ生じる（114条1項）。売買や譲渡担保の予約が成立せず、消費貸借があったという点は判決理由中の判断にすぎず、後訴の貸金請求でYがこれを争うことを既判力で妨げることはできない。しかも本件の前訴1の当事者はAとYであり、X自身は前訴2の当事者にとどまる。本判決は、既判力が及ばない場面で、具体的な訴訟経過を踏まえ信義則によって後訴での否認を制限しようとしたものである。この点で、数量的一部請求を棄却された原告の残部請求を特段の事情がない限り信義則上許さないとした最判平10.6.12と同様、既判力の外側で信義則が働く例として整理できる。

よくある誤り

• 前訴判決で消費貸借の成立が認定されているので、その既判力により後訴でYはこれを争えない（×）
• 判決理由中の判断に拘束力を認める争点効の理論を採用して、Yの否認を排斥した（×）

短答での問われ方

本判決そのものを問う肢はないが、既判力の客観的範囲（114条1項）と信義則による後訴の制限との区別は短答で問われている。対比として、一部請求棄却後の残部請求が信義則上許されないとする肢（予備2014問43ウ・司法2014問71ウ、いずれも○）は、既判力ではなく信義則が根拠である点で本判決と同じ構造をもつ。

論文での書き方

まず既判力は主文の判断（訴訟物）に限られ、理由中の事実認定には及ばないことを確認し、争点効は判例上否定されていることにも触れる。そのうえで、なお後訴での蒸し返しや矛盾主張を放置すると不当な場合に、2条の信義則で補充的に処理するという順序で書く。信義則は一般条項なので、事案の具体的事情から適用を限定する姿勢を示す。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2014年 第43問 ウ対比

Yの債務不履行が認められないとしてXの請求を棄却する判決が確定したときは，XがYに対し残部の支払を求める訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されない。

○正しい ×誤り

司法試験 2014年 第71問 ウ対比

Yの債務不履行が認められないとしてXの請求を棄却する判決が確定したときは，XがYに対し残部の支払を求める訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されない。

○正しい ×誤り

観点 3

本判決は信義則違反を確定させて自判したのではなく、違反が強くうかがわれるとして原判決を破棄し差し戻した

最高裁は否認が信義則に「反することが強くうかがわれる」と述べたにとどまり、自ら信義則違反を断定して請求を認容したわけではない。原審がXの信義則の主張を十分に考慮せず、前訴での積極的・具体的な主張という事情について審理判断もしなかった点を、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反とした。そして、金員支払請求部分を破棄し、否認が信義則に反するか否か等を審理させるため東京高裁に差し戻した。他の請求に関する上告は、受理の際に理由が排除されたため棄却されている。信義則の主張があるのに判断を示さずに事実認定だけで請求を棄却することは許されない、という審理のあり方の教訓としても読める。

よくある誤り

• 最高裁は、Yの否認が信義則に反すると確定的に判断し、自判してXの請求を認容した（×）
• 最高裁は、原判決を全部破棄して差し戻した（×。破棄されたのは金員支払請求に関する部分のみ）

短答での問われ方

結論の形（破棄差戻し）と、「強くうかがわれる」という表現の強さを問う知識型の出題に注意する。事案の結論を問われたら、信義則違反の判断が差戻審に委ねられた点を押さえる。

論文での書き方

答案で本判決を引くときは「前訴での主張と矛盾する否認が信義則違反となりうることを認めた」と位置づけ、断定的な先例として過大に使わない。事案によっては、真実に反する認定を信義則で強いることへの慎重論もありうるので、要件の各事情をていねいにあてはめる。

関連する判例

• 反訴後に一転して売買の効力を争う主張と信義則最判昭51.3.23同旨同一訴訟の本訴・反訴の中で売買契約の有効・無効の主張を翻した当事者について、その主張を訴訟上の信義則に反するとして排斥した、禁反言の先例である。
• 独立当事者参加における敗訴者の一人による上訴最判昭48.7.20対比第三者異議の訴えでの主張を後の訴訟で翻した事案で、禁反言による信義則違反の余地を認めつつ、前訴が取下げ擬制で終わったこと等から違反を否定した。
• 最判平10.6.12対比数量的一部請求の棄却後に残部を請求することは特段の事情がない限り信義則に反するとした判例で、既判力の外で信義則が後訴を制限する例として対比する。