主張共通の原則（相手方の援用しない自己に不利益な陳述）
主張共通の原則（最判昭41.9.8）は、土地の明渡しを求める原告が自分に不利な「被告に使用を許した」という事実を自ら述べ、被告がそれを援用しなかった場合に、裁判所がその事実を考慮すべきかが問題になった判例です。最高裁は、原告が主張し原審が認定した以上この事実を考慮すべきで、使用貸借が終わったかを審理しないまま明渡しを認めたのは違法として差し戻しました。弁論主義（事実を出すのは当事者の役割とする考え方）のもとで、主要事実はどちらの当事者が出してもよいとする原則を示す判例です。
事案
明渡請求の仕組みと、土地の所有権をめぐる二つの訴え
所有権に基づいて土地の明渡しを求める訴訟では、原告は自分の所有と相手方の占有を主張すれば足り、占有を正当化する権原（使用貸借など）は被告の側が抗弁として主張し立証する事項である。本件では、ある宅地の上に建物を持つ甲と、その宅地の所有名義人である乙が、宅地は自分のものだとして対立した。甲は宅地の所有権移転登記手続を乙に請求し、乙は所有権に基づいて建物の収去と宅地の明渡しを甲に請求した。二つの訴訟は併合して審理された。乙は大正14年11月ごろに前主Ｄから宅地を買い受けたと主張し、甲は相続または取得時効の完成によって自分が所有権を得たと主張した。
原告自身が述べた使用許諾の事実と原審の判断
乙は、自分の所有権取得を主張するのと並んで、甲に対し宅地の使用を許したという事実も自ら述べた。この使用許諾（使用貸借）は、乙の明渡請求との関係では甲の占有権原にあたり、乙にとっては自分に不利益な事実である。しかし甲は所有権の取得だけを争い、乙の述べたこの事実を自分の利益のために援用しなかった。仙台高裁は、乙が土地の所有権を取得したことと、乙が甲に使用を許したことの両方を認定しながら、使用貸借が終わったかどうかには触れずに、乙の明渡請求を認容した。甲が上告した。
要点
- 主要事実はどちらの当事者が弁論に出したものでも判決の基礎にできる
- 相手方が援用しない不利益陳述は自白にならず、撤回もできる
- 留置権などの権利抗弁は行使の意思表示がなければ使えず、証拠は援用がなくても相手方に有利に使える
判旨
最高裁は、乙が甲に宅地の使用を許したという事実は「元来、控訴人の主張立証すべき事項」だが、甲が主張しないのに乙がかえってこれを主張し、原審がその主張に基づいて事実を確定した以上、甲が「自己の利益に援用しなかつたにせよ」、明渡請求の当否を判断するにあたっては「この事実を斟酌すべきである」とした。そうであれば原審は使用貸借が終了したかどうかまで審理判断すべきであり、それをしないまま請求を認容したのは審理不尽の違法であるとして、建物収去土地明渡しを命じた部分を破棄し、仙台高裁に差し戻した。弁論主義は裁判所と当事者の間の役割分担であって、主要事実がどちらの当事者から出たかは問わない、という主張共通の原則を認めた判例である。
観点 1
主要事実はどちらの当事者が弁論に出したものでも判決の基礎にできる
弁論主義の第1テーゼは、当事者のどちらも主張していない主要事実を裁判所が判決の基礎にしてはならないという準則であり、主張責任を負う側が自分で述べたかどうかまでは要求しない。弁論主義は裁判所と当事者全体との役割分担を定めるものだからである。そのため、主張責任を負わない当事者が自分に不利益な事実を述べた場合でも、その事実は訴訟資料となり、相手方が援用していなくても裁判所は証拠によって認定し、述べた当事者に不利な判決をすることができる。本判決はこれを抗弁事実（占有権原としての使用貸借）について認め、原告に不利な事実でもしんしゃくすべきだとした。その結果、裁判所は使用貸借の終了という再抗弁まで審理する必要が生じる。
よくある誤り
- 抗弁事実は被告が主張しなければならないから、原告が述べただけで被告が援用しないときは判決の基礎にできない（×）
- 主張責任を負う当事者自身が主張しない限り、その事実は訴訟資料にならない（×。どちらの当事者の陳述でもよい）
- 原告が述べた使用貸借の事実を認定した以上、使用貸借の終了を審理しなくても明渡請求を認容してよい（×。終了の有無まで審理しないと審理不尽）
短答での問われ方
司法2011問66オは本判決の事案そのままで、援用がないから判決の基礎にできないとする×肢である。予備2020問39の肢2は「無償で使用させていた」との原告の陳述を判決の基礎にできるとする○肢。司法2007問70の肢2は、原告が自ら述べた使用貸借の成立を被告が否認していても、使用借権を理由に請求を棄却できるとする○肢で、同じ考え方の応用である。
論文での書き方
弁論主義第1テーゼを示したうえで、主張責任の所在と、実際に誰が主張したかは別問題であると切り分ける。弁論主義は裁判所と当事者の間の分担原理だから、いずれかの当事者から主要事実が弁論に出ていれば足りる（主張共通の原則）と書き、本判決を引く。あてはめでは、問題の事実が主要事実に当たるか、誰に主張責任があるか、口頭弁論に現れているかの順に確認する。相手方が争っている場合でも、その後は釈明（149条）で法律構成を整理させるのが望ましい、と付け加えると厚くなる。予備的請求原因の事実にまで同じ扱いを広げた最判平9.7.17も合わせて挙げられる。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2011年 第66問 オ直接
所有権に基づく建物明渡請求訴訟の原告が，被告との間で当該建物について使用貸借契約を締結したがその契約は終了した旨の陳述をしたのに対し，被告は，当該建物はもともと自己の所有する建物であったと主張し，口頭弁論の終結に至るまで，原告が陳述した使用貸借契約締結の事実を援用しなかった。この場合，裁判所は，証拠調べの結果，当該使用貸借契約締結の事実が認められるとの心証を得ても，この事実を判決の基礎とすることができない。
予備試験 2020年 第39問 2直接
所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，「原告は，被告に対してその建物を無償で使用させていた。」との事実を原告が陳述した場合には，被告がその援用をしないときであっても，裁判所は，原告と被告との間でその建物の使用貸借契約が成立したことを判決の基礎とすることができる。
司法試験 2007年 第70問 2応用
Yは，「元所有者のAは，生前Yに甲建物を賃貸し，同建物を引き渡した。」と主張した。Xは，このYの主張を否認し，「AはYに，甲建物を，期間の定めなくYの居住のため無償で利用させる旨約束して，これを引き渡したが，Yの居住の目的に従った使用収益をするのに足りる期間は経過した。」と主張した。Yは，このXの主張を全部否認した。裁判所は，証拠調べの結果，AY間において使用貸借契約が成立したが，Xの主張する期間の経過は認められないと判断した場合，Yの使用借権の存在を理由として，Xの請求を棄却することができる。
観点 2
相手方が援用しない不利益陳述は自白にならず、撤回もできる
自分に不利益な事実を相手方より先に述べることを先行自白という。相手方がこれを援用すれば、争いのない事実として裁判上の自白が成立し、裁判所はそのまま判決の基礎にしなければならず、述べた側も原則として撤回できなくなる。これに対し、本判決の事案のように相手方が援用せずに争っている間は自白は成立していない。したがって述べた当事者は援用される前なら自由に撤回でき、裁判所はその事実を認定するのに証拠調べを要する。本判決も、原審が使用許諾の事実を確定したことを前提に、その事実をしんしゃくすべきだとしている。自白不成立であることと、訴訟資料としてしんしゃくできることとは両立する、という整理が要点である。
よくある誤り
- 原告が自ら進んで述べた被告の占有権原の事実は、被告が援用しなくても裁判上の自白となる（×）
- 自己に不利益な陳述をした当事者は、相手方が援用する前でも撤回できない（×）
- 原告が先に述べた不利益な事実を被告が援用した場合でも、自白は成立しない（×。援用すれば自白が成立する）
短答での問われ方
予備2021問39の肢3は、原告が述べた賃貸借締結の事実を被告が援用しなかった場合に自白が成立するとする×肢。予備2015問39の肢5は、被告が援用すれば自白が成立するとする○肢。予備2012問37オ（司法2012問63オと同文）は援用前でも撤回できないとする×肢、司法2011問66アは被告が欠席し認否を留保している間に原告が使用貸借の陳述を撤回できるとする○肢である。
論文での書き方
不利益陳述の処理は二段で書く。第一に、相手方の援用があるかで先行自白（179条の不要証効と撤回制限）が成立するかを判断する。第二に、援用がなく自白が成立しない場合も、主張共通の原則により訴訟資料にはなるから、証拠で認定できればその事実を判決の基礎にする。相手方が争っているのに証拠調べまでするのは公平に反するという見方もあるが、判例は証拠による認定を前提にしていると理解されている。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2021年 第39問 3応用
所有権に基づく建物の明渡請求訴訟の口頭弁論の期日において，原告は，被告の占有の権原に関し，被告との間で当該建物の賃貸借契約を締結したとの陳述をした。これに対し，被告は，その期日において，当該建物は被告が所有するものであるとして，これを援用しなかった。この原告の陳述について，裁判上の自白が成立する。
予備試験 2015年 第39問 5応用
所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，原告が自ら進んで被告との間で当該建物の賃貸借契約を締結した旨の陳述をしたときは，これを被告が援用すれば，賃貸借契約締結の事実につき裁判上の自白が成立する。
予備試験 2012年 第37問 オ応用
自己に不利益な陳述をした当事者は，相手方がその陳述を援用する前においても，当該陳述を撤回することができない。
司法試験 2012年 第63問 オ応用
自己に不利益な陳述をした当事者は，相手方がその陳述を援用する前においても，当該陳述を撤回することができない。
司法試験 2011年 第66問 ア応用
所有権に基づく建物明渡請求訴訟の原告が，最初にすべき口頭弁論の期日において，被告との間で当該建物について使用貸借契約を締結したがその契約は終了した旨の陳述をしたのに対し，被告は，請求棄却を求め事実に対する認否は追って行う旨の答弁書を提出し，その期日には出頭しなかった。被告が次の口頭弁論の期日にも出頭しなかった場合，原告は，その期日において，使用貸借契約を締結した旨の陳述を撤回することができる。
観点 3
留置権などの権利抗弁は行使の意思表示がなければ使えず、証拠は援用がなくても相手方に有利に使える
主張共通の原則は事実の主張のレベルの話である。留置権や同時履行の抗弁権のような権利抗弁では、発生原因の事実が弁論に出ていても、権利者が行使の意思を示さない限り判決の基礎にできない（最判昭27.11.27）。また通常共同訴訟では共同訴訟人独立の原則が働き、共同訴訟人の一人がした主張を他の共同訴訟人が援用しないとき、その者との関係では当然には効力を持たない（最判昭43.9.12）。これに対し証拠のレベルでは、一方が提出した証拠の取調べ結果を相手方に有利な認定にも用いることができ、援用は不要である（証拠共通の原則）。これは自由心証主義から導かれるもので、主張共通とは根拠が異なる。
よくある誤り
- 被告が留置権の発生原因事実を述べていれば、行使の意思を示さなくても裁判所は留置権を判決の基礎にできる（×）
- 一方の当事者が出した証拠で相手方に有利な事実を認定するには、相手方の援用が必要である（×。証拠共通の原則）
- 主張共通の原則があるから、通常共同訴訟人の一人の主張は当然に他の共同訴訟人のためにも効力を生じる（×）
短答での問われ方
予備2020問39は、本判決（肢2・○）と留置権の権利抗弁（肢1・×）を同じ設問で並べて対比させた。証拠共通の原則は司法2010問64ウ（○）と予備2016問40イ（×）で出ている。主張の問題か証拠の問題か、事実抗弁か権利抗弁かを肢ごとに見分ける練習をしておくとよい。
論文での書き方
主張共通を論じる答案では、権利抗弁は権利者の行使の意思表示が要件事実に含まれるため例外になると一言添える。共同訴訟の場面では、当事者間の主張共通と共同訴訟人間の主張共通とを混同しないよう、後者は判例が否定していることを示したうえで、補助参加の申出や訴訟告知、裁判所の釈明で対応するという流れで書く。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2020年 第39問 1対比
所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。
司法試験 2010年 第64問 ウ対比
一方の当事者が提出した証拠を取り調べた結果は，他方の当事者がこれを援用しなくても，他方の当事者にとって有利な事実の認定に用いることができる。
予備試験 2016年 第40問 イ対比
当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには，相手方の援用がなければならない。
関連する判例
- 相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述最判平9.7.17同旨本判決を引用し、相手方の不利益陳述にかかる事実を予備的請求原因としてしんしゃくすべきで、適切な釈明も必要だとして本判決の考え方を広げた。
- 権利抗弁――留置権最判昭27.11.27対比留置権のような権利抗弁は、権利者が行使の意思を示さない限り判決の基礎にできないとした例外の判例。
- 通常共同訴訟人独立の原則――当然の補助参加最判昭43.9.12対比通常共同訴訟では共同訴訟人間の主張共通を認めず、当事者間の主張共通とは区別される。
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