判例集／民事訴訟法／責問権の放棄・喪失

責問権の放棄・喪失

重要度 B 民事訴訟法責問権の放棄・喪失最判昭50.1.17　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

責問権の放棄・喪失（最判昭50.1.17）は、控訴審が法定の理由もないのに受命裁判官（裁判所の一員）に事故現場で証人尋問をさせた手続違反を、異議を述べなかった当事者が後から上告で争えるかが問題になった判例です。最高裁は、記録上当事者から異議が述べられた形跡がなく、その違反は責問権（手続違反に異議を述べる権利）の放棄によって治癒されたとして、上告を棄却しました。現行90条の責問権の喪失を考える判例で、短答では治癒される違反とされない違反の区別とあわせて問われます。

事案

裁判所外の尋問と異議の仕組み

証人尋問は受訴裁判所の法廷で行うのが原則であり（直接主義）、受命裁判官に裁判所外で尋問をさせることができるのは法律が定める場合に限られる。当時の民訴法279条（現行195条）はその場合を列挙しており、本人尋問にも準用される。他方で、手続規定の違反があっても、当事者が異議を述べる権利を放棄し、あるいは遅滞なく異議を述べなかったときは、もはやその違反を争えないとする規定が置かれていた（旧141条、現行90条）。

何が起きたか

XはYに対し交通事故による損害賠償を求めて提訴した。控訴審の裁判所は、Xが申し出た証人尋問と本人尋問を、同じくXが申し出た事故現場の検証とあわせ、受命裁判官に現場で行わせると決めた。Xの代理人はその決定があった口頭弁論期日に出頭していた。現場での検証と尋問にも同席し、主尋問は代理人自身が行ったが、その場で異議を述べた様子はない。尋問の結果が口頭弁論に上程された後の期日にも、異議は出なかった。

訴えと下級審

第一審も控訴審（名古屋高判昭48.10.23）も、事故についてXとYの双方に過失があると認定した。無過失を主張するXは上告し、控訴審が受命裁判官に裁判所外で行わせた尋問は法定の事由を欠いて違法であり、しかもこの違反は責問権を放棄できない種類のものだと主張した。

要点

受命裁判官に裁判所外で尋問させた違法は、当事者が異議を述べなければ治癒される
放棄・喪失で治癒されるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公益的な規定の違反は治癒されない
責問権の放棄は違反の後に裁判所への意思表示で行い、喪失は違反を知りまたは知り得たのに遅滞なく異議を述べないことで生じる

判旨

最高裁は上告を棄却した。受命裁判官に尋問させた証人と本人について法定の事由（旧民訴法279条各号）がなかったとしても、記録上この証拠調べに当事者から「異議の述べられた事跡がなく」、違反は「責問権の放棄により治癒されたものと解すべきである」とした。判決自身はこれ以上の理由を述べていない。Xは公開主義・直接主義に関わる違反だから放棄できないと主張したが、退けられた。現場での尋問の結果も、後で口頭弁論に持ち込まれて受訴裁判所の前に示されるから、公開と直接の要請は損なわれないと理解されている。判決は「放棄」と表現するが、裁判要旨は遅滞なく異議を述べなかったことを捉えており、現行90条本文の喪失にも当たる事案である。

観点 1

受命裁判官に裁判所外で尋問させた違法は、当事者が異議を述べなければ治癒される

受命裁判官による裁判所外の証人尋問・本人尋問は、直接主義の例外として法定の場合に限って許される。しかし本判決は、その要件を欠いていたとしても、当事者が異議を述べずに証拠調べに関与していれば、違反は責問権の放棄・喪失によって治癒されるとした。直接主義に関わる規定であっても、尋問の結果は後に口頭弁論に上程されるから、放棄を許さないほどの公益的な違反ではないと理解されている。現行法はさらに進んで、現場で尋問することが事実発見に必要なとき（195条3号）と、当事者に異議がないとき（同条4号）を、そもそも裁判所外尋問の適法な事由として明文化した。

よくある誤り

裁判所外の尋問の要件違反は直接主義に反する重大な違法であるから、異議を述べなくても上告で争える（×）
裁判所は、当事者に異議がない場合であっても、受命裁判官に裁判所外で証人尋問をさせることはできない（×。195条4号）
証人が正当な理由なく出頭しないときは、受命裁判官に裁判所外で尋問させることができる（×。1号は正当な理由により出頭できない場合）
裁判所外で証拠調べをするときも、直接主義の要請から受訴裁判所の構成員全員が関与しなければならない（×。受命裁判官・受託裁判官に行わせることができる）

短答での問われ方

本判決そのものを問う肢はまだなく、現行195条の条文知識として出る。当事者に異議がなければ受命裁判官に裁判所外で証人尋問をさせられるとする肢は○（予備2012年問34肢3、司法2012年問60肢3）。正当な理由なく出頭しない証人について裁判所外尋問ができるとする肢は×で、繰り返し出ている（予備2011年問40肢4、予備2022年問40肢2、司法2009年問65ウ、司法2011年問65肢4）。裁判所外では証拠調べができないとする肢（予備2020年問43肢1）、裁判所外でも構成員全員の関与が必要とする肢（司法2008年問68肢3）も×である。

論文での書き方

直接主義の例外である裁判所外尋問の要件違反が問題になったら、まず90条の対象となる訴訟手続規定の違反かを確認し、その規定が当事者の利益保護のためのものであることを示して、ただし書に当たらないとする。あてはめでは、決定がされた期日への出頭、尋問への立会いと主尋問の実施、結果上程後も異議がないことを拾う。射程として、現行法では当事者に異議がなければ195条4号で初めから適法になるので、本判決が働くのは、同条各号に当たらないのに異議が遅れた場面である。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2012年第34問 3応用

裁判所は，当事者に異議がないときは，受命裁判官に裁判所外で証人の尋問をさせることができる。

予備試験 2011年第40問 4対比

証人が正当な理由なく出頭しない場合，裁判所は，受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外でその証人の尋問をさせることができる。

予備試験 2022年第40問 2対比

裁判所への出頭義務を負う証人が正当な理由なく出頭しない場合には、裁判所は、受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外でその証人の尋問をさせることができる。

司法試験 2009年第65問ウ対比

裁判所は，証人が正当な理由なく出頭しない場合には，受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外で証人の尋問をさせることができる。

司法試験 2011年第65問 4対比

証人が正当な理由なく出頭しない場合，裁判所は，受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外でその証人の尋問をさせることができる。

司法試験 2012年第60問 3応用

裁判所は，当事者に異議がないときは，受命裁判官に裁判所外で証人の尋問をさせることができる。

予備試験 2020年第43問 1応用

裁判所は，裁判所外において証拠調べをすることができない。

司法試験 2008年第68問 3応用

裁判所外で証拠調べをするときも，直接主義の要請から，受訴裁判所の構成員全員がこれに関与しなければならない。

観点 2

放棄・喪失で治癒されるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公益的な規定の違反は治癒されない

放棄できない規定の違反は異議がなくても治癒されない（90条ただし書）。判例は、当事者の訴訟追行上の便宜を守る規定の違反は治癒されるとする。宣誓させるべき証人を宣誓させずに尋問した場合（最判昭29.2.11）、証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合（最判昭30.6.24）、訴えの変更の書面の不提出や不送達（最判昭31.6.19）、訴状の送達の瑕疵（法定代理人にすべき送達を本人にした最判昭28.12.24）がその例である。これに対し、裁判所の構成、除斥、専属管轄、公開主義、弁論の更新、口頭弁論に関与した裁判官による判決（249条1項）などは、制度の信頼を支える強い公益性があり、放棄・喪失の対象外である。言渡期日の2か月の定め（251条1項）は訓示規定で、そもそも異議の対象にならない。

よくある誤り

訴えの変更の書面が被告に送達されなかった違反は、被告が遅滞なく異議を述べなくても治癒されない（×）
宣誓させるべき証人を宣誓させずに尋問した瑕疵は、責問権の喪失によっては治癒されない（×）
裁判官が交代したのに弁論の更新がされなかった場合も、遅滞なく異議を述べなければ責問権を喪失する（×）

短答での問われ方

出題が最も多い観点である。予備2016年問33ウ（公開法廷でない判決言渡し・○）、エ（訴えの変更書面の不送達・×）、オ（宣誓なしの尋問・○）、予備2024年問37ア（受送達権限のない同居者への訴状送達・○）、イ（宣誓・×）、ウ（訴えの変更・×）、エ（2か月を超える言渡期日・○）、オ（口頭弁論に関与しない裁判官の判決・○）、司法2007年問56アからオ（弁論の更新・宣誓・証人と本人の取り違え・訴えの変更・人事訴訟の公開停止）が、すべてこの区別で解ける。

論文での書き方

規範として、90条ただし書の「放棄することができないもの」とは、訴訟制度の信頼や運営に不可欠で強い公益性をもつ規定の違反をいい、当事者の便宜のための規定の違反は放棄・喪失により治癒されると立てる。あてはめでは、違反された規定が誰の利益を守るものかを具体的に論じる。

この観点で解ける過去問（13肢）

予備試験 2016年第33問ウ対比

判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

予備試験 2016年第33問エ応用

訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

予備試験 2016年第33問オ応用

宣誓をさせるべき証人を宣誓させないで尋問した場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときは，異議を述べる権利を失う。

予備試験 2024年第37問ア応用

被告に送達されるべき訴状を被告と同居する受送達権限を欠く者が受領した場合であっても、被告が委任した訴訟代理人が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭し異議なく弁論をしたときは、その瑕疵は、異議権の喪失によって治癒される。

予備試験 2024年第37問イ応用

宣誓させるべき証人に宣誓させないで尋問がされた場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

予備試験 2024年第37問ウ応用

訴えの変更が書面によってされず、被告への送達もされなかった場合において、被告がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

予備試験 2024年第37問エ対比

判決言渡期日として口頭弁論終結の日から2か月を超えた日が指定された場合であっても、当事者は、これに対する異議権はない。

予備試験 2024年第37問オ対比

口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

司法試験 2007年第56問ア対比

裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

司法試験 2007年第56問イ応用

宣誓を必要とする証人を宣誓させずに証人尋問を行った場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

司法試験 2007年第56問ウ応用

証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

司法試験 2007年第56問エ応用

訴えの変更が書面によらないでされ，又は訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，その違反は，被告の責問権の喪失によって治癒されるものではない。

司法試験 2007年第56問オ対比

人事訴訟において，対審の公開停止のための要件がないにもかかわらず，公開を停止した場合，その違反は，当事者の責問権の喪失によって治癒されるものではない。

観点 3

責問権の放棄は違反の後に裁判所への意思表示で行い、喪失は違反を知りまたは知り得たのに遅滞なく異議を述べないことで生じる

責問権は具体的な手続違反があって初めて生じる権利であるから、違反が起きる前にあらかじめ放棄することはできない。放棄は裁判所に対する一方的な意思表示であり、方式に定めはなく、期日に口頭で述べても書面を出してもよく、黙示でも足りる。放棄の意思表示がなくても、当事者が違反を知り、または知ることができたのに遅滞なく異議を述べなければ、異議を述べる権利を失う（90条本文）。放棄・喪失が認められると、違反のあった訴訟行為は初めから有効であったことになる。訴訟手続の中断中にされた裁判所の行為も、中断解消後に当事者が責問権を放棄すれば有効となる。

よくある誤り