判例集／民事訴訟法／宣誓を欠く証人尋問と責問権の喪失

宣誓を欠く証人尋問と責問権の喪失

重要度 C 民事訴訟法責問権の喪失最判昭29.2.11　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

宣誓を欠く証人尋問と責問権の喪失（最判昭29.2.11）は、宣誓をさせるべき証人を宣誓させずに尋問し、その場で異議が出なかったのに、後から上告審でその違法を主張できるかが問題になった判例です。最高裁は、再宣誓が必要だった点は認めつつ、当事者が遅滞なく異議を述べなければ手続の違反を争う権利（責問権）を失うとしました。90条で治る違反と治らない違反を区別する判例として、短答の組合せ問題で繰り返し問われます。

事案

宣誓と責問権の仕組み

証人には、特別の定めがある場合を除き、宣誓をさせなければならない（現行201条1項）。宣誓は、偽証罪の制裁を背景に真実を述べさせるための手続である。同じ審級で同じ証人をもう一度呼んだときも、尋ねる事項が前回と違えば、改めて宣誓させる必要がある。他方、裁判所や相手方の訴訟行為が訴訟手続に関する規定に反していても、当事者がそれを知り、または知ることができたのに遅滞なく異議を述べなければ、異議を述べる権利（責問権・異議権）を失う（現行90条本文）。ただし、放棄できない規定の違反は別である（同条ただし書）。

何が起きたか

本件は、昭和23年に提起された、所有権の確認と所有権移転登記手続を求める民事訴訟である。審理の途中、同じ審級で同一の証人が再び尋問されたが、尋問事項が前回と異なるのに、改めて宣誓をさせないまま尋問が行われた。上告人はこれに異議を述べなかった。原審の仙台高裁は、この証人の証言を事実認定の資料に用いて判決をした。

上告と争点

上告人は、宣誓をさせないまま得られた証言を事実認定に用いた原判決は違法であると主張して上告した。最高裁第一小法廷では、同じ審級での再尋問に再度の宣誓が必要だったか、必要だったとして、尋問の際に異議を述べなかった上告人が、上告審になってからその違法を主張できるかが問われた。

要点

宣誓させるべき証人を宣誓させずに尋問しても、当事者が遅滞なく異議を述べなければ責問権を失い、瑕疵は治癒される
責問権の喪失で治癒されるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公開・裁判官の関与・弁論の更新など公益性の強い規定の違反は治癒されない
責問権の放棄は違反が生じた後に裁判所への陳述でするもので、書面は要らず、事前の放棄はできない

判旨

最高裁は、同一審級で同一証人を再び尋問する場合でも、尋問事項が違えば改めて宣誓させる必要があることは上告人の言うとおりだと認めた。そのうえで、「宣誓せしむべき証人を宣誓せしめずして尋問した場合と雖も、当事者が遅滞なく異議を述べないときは、責問権を失つたものというべきである」とし、異議を述べなかった上告人は責問権を失ったから、原判決がその証言を事実認定の資料にしたことは正当だとして上告を棄却した。判決自身は理由を詳しく述べていないが、宣誓の規定は主に当事者の証拠調べ上の利益を守るもので、放棄できない公益性の強い規定ではないと理解されている。

観点 1

宣誓させるべき証人を宣誓させずに尋問しても、当事者が遅滞なく異議を述べなければ責問権を失い、瑕疵は治癒される

宣誓は証人尋問の方式を定める規定で、欠けば手続の瑕疵になる。しかし最判昭29.2.11は、当事者が遅滞なく異議を述べないときは責問権を失うとし、宣誓のない証言を事実認定に用いた原判決を正当とした。判決は理由を述べていないが、宣誓は証言の信用性を確保して当事者の利益を守る手続であり、その当事者が問題にしない以上、後から手続を覆す必要はないと説明される。90条の要件どおり、違反を知り、または知ることができたことが前提になる。逆に、宣誓させてはならない者に宣誓させた場合も同じ扱いである（大判昭5.9.19）。なお、尋問事項が違えば同じ審級の再尋問でも再宣誓が要る点は、判決も認めている。

よくある誤り

宣誓を欠く証人尋問の瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない（×）
宣誓を欠いた証言は、当事者が異議を述べなくても事実認定の資料にできない（×）
同一審級で同一証人を再び尋問するときは、尋問事項が異なっても再宣誓は不要である（×）

短答での問われ方

予備2016年問33オ（○）、司法2007年問56イ（○）は「異議を述べる権利を失う」「責問権を喪失する」と判決の結論どおりに書いた肢、予備2024年問37イ（×）は「異議権の喪失によっては治癒されない」と結論を逆にした肢である。いずれも異議権（責問権）の組合せ問題の一肢で、問われるのは喪失する・治癒されるという結論だけである。

論文での書き方

論文で単独で問われることは少ない。証拠調べの手続違反を指摘する場面では、まず違反した規定が90条本文の対象となる当事者の利益保護の規定か、ただし書の放棄できない規定かを分ける。宣誓の欠缺は前者なので、違反を知り得たのに遅滞なく異議を述べなかった当事者は、上訴審でその違法を主張できず、証言は証拠資料になる、と短く処理する。射程は当事者の利益に関わる証拠調べの方式違反一般に及ぶ。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2024年第37問イ直接

宣誓させるべき証人に宣誓させないで尋問がされた場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

予備試験 2016年第33問オ直接

宣誓をさせるべき証人を宣誓させないで尋問した場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときは，異議を述べる権利を失う。

司法試験 2007年第56問イ直接

宣誓を必要とする証人を宣誓させずに証人尋問を行った場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

観点 2

責問権の喪失で治癒されるのは当事者の利益を守る規定の違反に限られ、公開・裁判官の関与・弁論の更新など公益性の強い規定の違反は治癒されない

90条ただし書は、放棄できない規定の違反には責問権の喪失を認めない。判例は、宣誓の欠缺のほか、証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合（最判昭30.6.24）、訴えの変更の書面提出・送達の欠缺（最判昭31.6.19）、訴状送達の瑕疵（最判昭28.12.24）を、当事者の利益保護の規定として治癒を認める。これに対し、裁判の公開、判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官による判決（249条1項）、裁判官交代時の弁論の更新（同条2項）、裁判所の構成などは、訴訟制度そのものの信頼を支える規定であり、当事者が黙っていても違法は残る。なお、判決言渡しを口頭弁論終結から2か月以内とする251条1項は訓示規定で、違反しても違法にならず、そもそも異議権の対象にならない。

よくある誤り

訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合、被告が遅滞なく異議を述べなくても責問権は失われない（×）
裁判官が代わったのに従前の口頭弁論の結果が陳述されなかった場合でも、遅滞なく異議を述べなければ責問権を失う（×）
判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった場合でも、当事者が異議を述べなければ責問権を失う（×）

短答での問われ方

宣誓欠缺の肢と同じ問題で対比が問われる。治癒される側は、証人を当事者本人として尋問（司法2007年問56ウ○）、訴えの変更の書面・送達の欠缺（司法2007年問56エ×、予備2016年問33エ×、予備2024年問37ウ×）、訴状送達の瑕疵（予備2024年問37ア○）。治癒されない側は、弁論の更新（司法2007年問56ア×）、公開（同オ○、予備2016年問33ウ○）、弁論に関与しない裁判官の判決（予備2024年問37オ○）。予備2024年問37エ（○）は判決言渡期間が訓示規定で異議権がないことを問う。

論文での書き方

規範は、訴訟手続に関する規定のうち、主として当事者の利益保護を目的とする任意規定の違反は責問権の放棄・喪失で治癒されるが、裁判制度の適正や公益に直結する強行規定の違反は治癒されない、という形で示す。あてはめでは、その規定が誰のどんな利益を守っているかを一言述べる。

この観点で解ける過去問（10肢）

司法試験 2007年第56問ウ応用

証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合でも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

司法試験 2007年第56問エ応用

訴えの変更が書面によらないでされ，又は訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，その違反は，被告の責問権の喪失によって治癒されるものではない。

司法試験 2007年第56問ア対比

裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する。

司法試験 2007年第56問オ対比

人事訴訟において，対審の公開停止のための要件がないにもかかわらず，公開を停止した場合，その違反は，当事者の責問権の喪失によって治癒されるものではない。

予備試験 2016年第33問ウ対比

判決の言渡しが公開の法廷で行われなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

予備試験 2016年第33問エ応用

訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときであっても，異議を述べる権利を失わない。

予備試験 2024年第37問ア応用

被告に送達されるべき訴状を被告と同居する受送達権限を欠く者が受領した場合であっても、被告が委任した訴訟代理人が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭し異議なく弁論をしたときは、その瑕疵は、異議権の喪失によって治癒される。

予備試験 2024年第37問ウ応用

訴えの変更が書面によってされず、被告への送達もされなかった場合において、被告がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

予備試験 2024年第37問エ対比

判決言渡期日として口頭弁論終結の日から2か月を超えた日が指定された場合であっても、当事者は、これに対する異議権はない。

予備試験 2024年第37問オ対比

口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした場合において、当事者がそのことを知りながら遅滞なく異議を述べないときであっても、その瑕疵は、異議権の喪失によっては治癒されない。

観点 3

責問権の放棄は違反が生じた後に裁判所への陳述でするもので、書面は要らず、事前の放棄はできない

責問権は具体的な手続違反があって初めて生じる権利なので、違反が起きる前にまとめて放棄しておくことはできない。放棄は裁判所に対する一方的な意思表示であり、方式に決まりはなく、期日に口頭で述べてもよいし、書面を出してもよい。放棄しなくても、違反を知り、または知り得たのに遅滞なく異議を述べなければ、90条本文により責問権は失われる。本判決の上告人は、明示に放棄したのではなく、黙って手続を進めさせたことで権利を失ったのであり、まさにこの喪失の場面にあたる。

よくある誤り