判例集／民事訴訟法／当事者からの主張の要否（公序良俗）

当事者からの主張の要否（公序良俗）

重要度 A 民事訴訟法弁論主義と公序良俗最判昭36.4.27　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

当事者からの主張の要否（公序良俗）（最判昭36.4.27）は、山林の二重売買をめぐり、当事者が公序良俗違反による無効を主張していないのに、裁判所が売買を無効と判断してよいかが問題になった判例です。最高裁は、当事者が民法90条による無効を特に主張しなくても、同条違反に当たる事実の陳述があれば裁判所は有効無効を判断できるとしました。事実の主張と法的な評価の主張を区別する判例として、過失相殺や留置権と並べて短答で問われます。

事案

未登記のまま放置された山林の売買

Xは昭和2年、Aから山林を買い受けて代金を全部支払い、引渡しも受けた。ところが所有権移転登記はされず、昭和5年にAが死亡した後も、Xは相続人Y1に登記を求めたものの実現しないまま20年以上が過ぎた。Y2はこの経緯をよく知っていたうえ、かねてXに恨みを抱いており、仕返しの目的でこの山林を手に入れようと考えた。昭和29年秋、Y2はY1に売却を強く求め、Y1は既にXに売った土地だとしていったんは断ったが、押し切られ、利得の思惑もあって同年10月に売買契約を結んだ。代金は13万円で、山林の価値は150万円程度あった。

仮処分の取消しと登記、抵当権の設定

Xは同年11月、山林の処分を禁じる仮処分決定を得て、Y1に移転登記手続を求める訴えを起こした。これに対しY2は、登記のために預かっていたY1の印を無断で使ってY1名義の委任状を作り、弁護士に仮処分の取消しを申し立てさせた。昭和30年3月に取消決定が出ると、Y2はすぐに自己名義の所有権移転登記を済ませ、さらにY3から120万円を借りて山林に抵当権設定登記をした。Y1とY2は同年9月、山林を横領した疑いで起訴された。Xは取消申立てに代理権の欠缺があるとして再審を申し立て、昭和31年5月に取消決定を取り消す裁判が確定して、仮処分は元に戻った。

訴えの追加と下級審、上告の論点

XはY2に対する所有権移転登記の抹消、Y3に対する抵当権設定登記の抹消などの請求を追加した。第一審（松山地裁西条支部）はXの請求を認め、原審（高松高判昭33.3.22）は、Y1・Y2間の売買は公序良俗に反して無効であり、Y2は民法177条の第三者にも当たらないとして控訴を棄却した。民事訴訟では、裁判所は当事者が主張しない事実を判決の基礎にできない（弁論主義）。Y2・Y3はこれを足場に上告し、Xは売買が公序良俗違反で無効だとは主張しておらず、原審は当事者が主張しない事実を基礎に判断したから違法だと論じた。Xが第一審から述べていたのは、Y1とY2が通謀して山林を横領し刑事訴追を受けたこと、仮処分をめぐって不法行為をしたことなどである。

要点

公序良俗違反による無効は、当事者がその主張をしなくても裁判所が判断できる
公序良俗違反を基礎づける事実の主張まで不要かは争いがあり、本判決はその陳述があった事案の判断である
過失相殺は根拠事実の主張で足りるが、留置権などの権利抗弁は権利行使の意思表示が要る
主張のない法律構成で判断するときは、当事者に指摘して反論の機会を与える必要がある

判旨

上告棄却。最高裁は、原審の事実認定を是認し、Y2がY1と通謀して山林の横領を企てたものであるから売買は公序良俗に反して無効であり、Y2は民法177条の第三者に当たらないとした。そのうえで、「裁判所は当事者が特に民法九〇条による無効の主張をしなくとも同条違反に該当する事実の陳述さえあれば、その有効無効の判断をなしうる」と述べた。Xは第一審から共謀による横領と刑事訴追、仮処分に関する不法行為を主張していたから、原審の判断に違法はないとした。公序良俗違反という法的評価は当事者の主張を要しないとしたもので、本件ではその評価を支える具体的事実が弁論に現れていた。

観点 1

公序良俗違反による無効は、当事者がその主張をしなくても裁判所が判断できる

弁論主義の第一原則（当事者が主張しない事実を判決の基礎にしてはならない）が及ぶのは事実であり、事実にどの法規を当てはめどう評価するかは裁判所の職責である。公序良俗違反は、取引の経緯・動機・対価などの具体的事実を総合してする規範的評価であるから、「この契約は民法90条違反で無効だ」という法律上の主張は当事者がしなくてよい。本判決は、同条違反に該当する事実の陳述があれば足りるとし、Xが共謀による横領や仮処分をめぐる不法行為を述べていた以上、原審が売買を無効としたことは弁論主義に反しないとした。

よくある誤り

当事者が民法90条による無効を主張しない限り、裁判所は契約を公序良俗違反で無効とすることはできない（×）
公序良俗違反は規範的要件そのものが主要事実であるから、「公序良俗に反する」との主張が必要である（×。評価そのものの主張は不要）
公序良俗違反は高度の公益性があるから、当事者のどちらも関連する事実を述べていなくても、証拠から認定して無効とできることを本判決が明示した（×。本判決は事実の陳述がある事案で判断したもの）

短答での問われ方

本判決を正面から引く短答肢は配信範囲に見当たらないが、同じ発想の肢は繰り返し出ている。司法H26第70問（予備H26第42問）は、被告が原告の飛び出しを述べただけで過失相殺の主張はない事例で、減額した一部認容判決は弁論主義に反しないとするのが正解である。予備R2第39問も過失相殺・留置権・主張共通・間接事実を並べて「事実の主張と法的主張の区別」を問う。公序良俗違反について「無効の主張がないから判断できない」とする肢が出たら×と即断する。

論文での書き方

規範は「弁論主義は主要事実に適用され、法規の解釈適用は裁判所の専権であるから、規範的要件では評価根拠事実の主張があれば足り、規範的評価それ自体の主張は要しない」。あてはめでは、当事者が陳述した具体的事実（復讐目的、熟知、著しい低廉、印の無断使用、刑事訴追）を拾い、それが公序良俗違反の評価を支える中核であることを示す。本判決は事実の陳述があった事案の判断であるから、引くときはその点を明示し、陳述がない場合にまで当然に及ぶとは書かない。

論証カードランク A

過失相殺・公序良俗違反と弁論主義（職権斟酌の可否）

過失相殺や公序良俗違反といった公益性を帯びる制度について、当事者からの主張がなくても裁判所が職権で斟酌できるかが問題となる。まず過失相殺については、被害者側の過失を基礎づける個別の具体的事実（評価根拠事実）は、賠償額減額

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観点 2

公序良俗違反を基礎づける事実の主張まで不要かは争いがあり、本判決はその陳述があった事案の判断である

評価を支える具体的事実（評価根拠事実）まで主張を要するかには争いがある。一つは、公序良俗違反は当事者が自由に処分できない事項で、弁論主義の根拠である私的自治が当てはまらないから、事実の主張がなくても証拠から認定してよいとする立場である。他方、弁論主義には不意打ち防止の機能があり、相手方が評価障害事実を出して反論する機会を確保するには評価根拠事実の主張が必要だとする立場もある。本判決は「事実の陳述さえあれば」と述べ、実際にXの陳述がある事案であったから、後者と整合的に読めるが、事実の主張を必要と明言したとまでは断定できない。信義則違反や権利濫用にも同じ問題があり、判例の立場は固まっていない。

よくある誤り

本判決は、公序良俗違反には弁論主義が一切適用されないことを明示した（×。事実の陳述がある事案での判断）
公序良俗違反を基礎づける事実は間接事実であるから、当事者の主張を要しないことに争いはない（×。評価根拠事実を主要事実とみるのが近時の多数）

短答での問われ方

短答では学説の対立そのものより、「評価は不要・事実は必要」という整理で肢を処理するのが安全である。過失相殺（最判昭43.12.24）も同じ枠組みで、予備R2第39問5（○）は過失の根拠事実の主張があれば過失相殺の主張がなくても減額できるとする肢である。

論文での書き方

答案では、私的自治の反映という根拠からは弁論主義が後退しうることを認めたうえで、不意打ち防止の観点から評価根拠事実の主張は要すると論じ、評価そのものの主張は不要と結ぶのが書きやすい。反対説（公益性ゆえに弁論主義自体が及ばない）に立つなら、本判決を「陳述がある事案での判断にすぎない」と位置づけ、主張のない事実の認定も適法と論じることになる。どちらに立っても、根拠事実が相手方の反論にさらされたかをあてはめで確認する。

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過失相殺・公序良俗違反と弁論主義（職権斟酌の可否）

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観点 3

過失相殺は根拠事実の主張で足りるが、留置権などの権利抗弁は権利行使の意思表示が要る

本判決と同じく評価・効果の主張を要しない例が過失相殺で、債権者側の過失を基礎づける事実が主張されていれば、債務者が過失相殺を主張しなくても裁判所は職権で減額できる（最判昭43.12.24）。これと区別すべきなのが権利抗弁で、留置権は発生原因事実が弁論に出ていても、権利者が行使の意思を表明しない限り斟酌できない（最判昭27.11.27）。時効の援用や同時履行の抗弁権も、権利者の意思にかからしめた権利である点で同じ側に置く。公序良俗違反による無効は当事者の意思表示を要件とする権利ではないから、事実の陳述で足りる。

よくある誤り

被告が留置権の発生原因事実を主張していれば、留置権を行使する意思を表明していなくても、裁判所は留置権を判決の基礎にできる（×）
過失相殺は債務者が過失相殺をする旨を主張しなければ、裁判所は減額できない（×）

短答での問われ方

予備R2第39問は、肢1（留置権・×）と肢5（過失相殺・○）を並べ、事実の主張だけで足りるものと権利行使の意思表示まで要るものの区別を問う。公序良俗違反は過失相殺と同じ側に入る。

論文での書き方

論文で一般条項・規範的要件を扱うときは、過失相殺や公序良俗違反は「評価根拠事実の主張で足りる」側、留置権・同時履行・時効は「権利主張が要る」側と二つの群に分けて示すと、規範の位置づけが明確になる。

論証カードランク A

過失相殺・公序良俗違反と弁論主義（職権斟酌の可否）

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2020年第39問 5応用

不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において，被告が原告に損害の発生に関する過失があることの根拠となる事実を主張した場合には，被告が過失相殺を主張していないときであっても，裁判所は，過失相殺の結果を判決の基礎とすることができる。

予備試験 2020年第39問 1対比

所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。

観点 4

主張のない法律構成で判断するときは、当事者に指摘して反論の機会を与える必要がある

評価の主張が不要だからといって、裁判所が当事者の予期しない法的評価で突然判決してよいわけではない。本件でも、Xは横領や不法行為として事実を述べていたのであり、公序良俗違反という構成が争点として意識されていたかは疑わしく、Y2らに防御の機会を与えるため裁判所がその構成を示すべきだったという見方がある。最判平22.10.14は、当事者が主張せず従前の経過から予測困難な信義則違反の構成をとるときは、釈明権を行使して主張の有無を確かめ、相手方に反論・反証の機会を与えるべきであったとし、これを怠った原判決を破棄した。根拠事実が出ていることは、この義務を免除する理由にならない。

よくある誤り

当事者の主張しない信義則違反の法律構成で判断する場合でも、それを基礎づける事実が主張されていれば、釈明権を行使しなくても違法はない（×）
法的評価は裁判所の専権であるから、当事者に法的観点を示す必要は一切ない（×）

短答での問われ方

予備R7第38問イ（×）がこの型で、根拠事実が主張されていても、予測困難な法律構成で判断するなら主張の有無を明らかにするよう促す措置が要る（最判平22.10.14）。本判決の「事実の陳述さえあれば判断できる」と混同して○にしないこと。

論文での書き方

弁論主義違反の論点を書いた後に、「もっとも、当事者が予期しない法的観点による判決は不意打ちになるから、裁判所は釈明（149条）によりその観点を指摘し、反論の機会を与えるべきである」と一段付け加える。指摘を欠いたことが直ちに判決の違法になるかは別に検討を要するから、あてはめでは、従前の審理の経過からその構成を予測できたか、相手方が実質的に反論できていたかを拾う。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2025年第38問イ対比

裁判所が、判決において、原告と被告が共に主張しておらず、従前の訴訟の経過からは予測が困難な法律構成である信義則上の義務違反を認める判断をする場合に、当該信義則上の義務違反を基礎付ける事実が主張されていれば、原告に信義則上の義務違反の点について主張するか否かを明らかにするよう促す措置がとられていなくても、釈明権の行使を怠った違法があるとはいえない。