当事者からの主張の要否（主張なき事実による請求の排斥）

短答での問われ方

予備2018年問38エ（○）は「原告は第三者に土地を売り、所有権を失った」との主張が抗弁かを直接問う。同じ問のウ（×）は、貸金請求に対して金銭の交付は贈与だったと述べる主張で、こちらは請求原因と両立しない否認であり、抗弁との区別が並べて問われている。司法2007年問70の4（×）は、被告が主張したXからDへの売却が認められれば、DからYへの売却が認められなくても請求を棄却できることを問う。喪失原因は原告が権利を失ったことで完結し、その先に誰が取得したかは要件でない点を押さえる。

論文での書き方

答案では、まず請求原因（もと所有と相手方の登記・占有）を確定し、権利の動きを時系列に並べて、抗弁・再抗弁・再々抗弁のどの段に当たるかを特定する。そのうえで、裁判所が心証を得た事実がどの段の主要事実か、その段の主張が弁論に出ているかを検討する。譲渡担保と弁済期の徒過のように複数の事実で一つの権利変動になる場合は、その全体を一つの段として配置する。

短答での問われ方

予備2020年問39の3（×）は、被告が原告の所有を否認しているだけの事件で、原告と被告への二重譲渡と被告の登記具備という主張のない喪失原因を判決の基礎にできるとする記述で、本判決から誤りとなる。司法2007年問70の1（○）は、被告が主張したAからYへの売却ではなくAからBへの売却が証拠から認められても、それを理由に請求を棄却できないとする。司法2011年問63・予備2011年問38のイは、買い受けた後にCへ売ったという主張のない喪失原因で請求を棄却した判決で、本判決と同じ型の弁論主義違反である。どれも「証拠から認められる」ことと「主張がある」ことを取り違えさせる作りである。

論文での書き方

規範は「弁論主義の第一テーゼは主要事実に及び、主要事実か否かは、当該事実が主張されたと仮定したときに請求原因・抗弁・再抗弁等のいずれかに直接当たるかで決める」と立てる。あてはめでは、認定された事実が被告の主張した喪失原因とは別個の権利変動であること、それが請求を退ける独立の理由になっていることを示し、主張が無ければ弁論主義違反と結論づける。射程は所有権の喪失に限られず、主張された抗弁とは別の事実を裁判所が拾って請求を退ける場面に広く及ぶ。

短答での問われ方

予備2020年問39の4（○）が別口債権への弁済の認定を問う典型で、同じ問の3（本判決型、×）と並べて出されている。司法2011年問63・予備2011年問38は、被告が「買ったのはXではなくBだ」と争う事件で、アの「買主はCだった」との認定（請求原因の立証がないというだけで違反にならない）と、イの「Xが買った後Cに売った」との認定（主張のない喪失原因で違反になる）を並べ、両者の区別そのものを問う。認定された事実が、主張された事実と両立しないのか、両立したうえで別の効果を生むのかを見る。

論文での書き方

問題文で裁判所が主張のない事実に心証を抱いたら、その事実が相手方の主張事実と両立しない否認の理由（間接事実）か、相手方に証明責任のある独立の抗弁・再抗弁かを振り分けてから結論を出す。最判昭46.6.29と本判決をセットで示すと、規範の使い方が採点者に伝わる。

短答での問われ方

短答で問われるのは本判決の結論（主張のない喪失原因による棄却は弁論主義違反）であり、この批判を正面から問う肢は過去問に見当たらない。論文向けの観点であるが、短答でも「事実が証拠に出ていれば足りる」という方向の誤りの肢（予備2020年問39の3など）を切るときに、証拠に現れたことと主張があったことは別であるという本判決の立場を確認しておく。

論文での書き方

論文では、判例の結論を規範から導いた後、「事実は弁論に現れており法的構成の違いにすぎない」との反論を示し、それでも当事者への不意打ちを防ぐために釈明（149条）や法的観点の指摘が必要だったと続けると厚みが出る。あてはめでは、当事者が再度の喪失を争う機会を持てたかを具体的に拾う。