判例集／民事訴訟法／当事者からの主張の要否――代理人による契約締結

当事者からの主張の要否――代理人による契約締結

重要度 A 民事訴訟法弁論主義最判昭33.7.8　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

当事者からの主張の要否――代理人による契約締結（最判昭33.7.8）は、原告が本人同士で契約したと主張していたのに、裁判所が代理人による契約と認定してよいかが問題になった判例です。最高裁は、246条の「事項」は訴訟物を意味して訴訟物は変わらず、本人か代理人かで法律効果に変わりはないから、弁論主義（事実は当事者が出すという原則）に反しないとしました。処分権主義と弁論主義を区別させる判例で、論文では批判の対象として引かれます。

事案

二つの原則――処分権主義と弁論主義

民事訴訟では、何について判決を求めるかは当事者が決め、裁判所は申し立てられていない事項について判決できない（現246条、旧186条）。これが処分権主義である。これとは別に、判決の基礎となる事実と証拠を集めるのは当事者の役割とされ、当事者のどちらも口頭弁論で主張していない事実は、証拠調べでたまたま明らかになっても判決の基礎にできない（弁論主義の第一テーゼ）。他方、代理人が本人のためにすることを示してした意思表示は、代理権がある限り本人に直接効果を生じる（民法99条1項）。つまり契約の効果を本人に帰属させるには、代理人の意思表示・顕名・先立つ代理権の授与という事実が要る。

黒砂糖の買付斡旋と斡旋料の請求

Xは、昭和24年3月18日にYとの間で、Yが買い受ける黒砂糖の買付けをXが斡旋し、その斡旋料として一斤につき10円をYがXに支払う旨の約束をしたと主張した。そのうえで、この約束に基づいて黒砂糖4300斤の買付けを斡旋したとして、Yに対し斡旋料4万3000円の支払を求める訴えを提起した。Xの主張は、あくまでX自身とY本人との間で直接この約束が交わされたというものであり、Yの代理人が関与したという主張はしていなかった。第一審でYはXの主張を全部否認して争ったが、Xの請求は認容され、Yが控訴した。

原審の認定と上告

原審（福岡高裁宮崎支部）は、第一審で行われた訴外Aの証人尋問などの証拠調べの結果を総合し、Xの主張する日に、XとYの代理人であるAとの間で、Yのために斡旋の約束がされ、Xは主張の数量の買付けを斡旋したと認定して、控訴を棄却した。Yは上告し、Xは本人間の直接の契約しか主張しておらず代理の主張は無いこと、本人が締結したか代理人が締結したかでYの防御方法は大きく変わることを挙げ、原審は当事者の申し立てない事項に基づいて判決をした違法があると論じた。上告理由は、代理の事実の認定そのものにも向けられていた。

要点

246条の「事項」は訴訟物を意味し、代理人による締結を認定しても訴訟物は変わらない
判例は、本人間の契約締結の主張に対して代理人による締結を認定しても弁論主義に反しないとする
代理人による契約締結の事実は民法99条の要件に当たる主要事実であり、論文では判例と異なり主張を要すると書く
本判決は、不意打ちが無く差し戻しても攻防が変わらないため破棄するまでもないとした例と理解するのが穏当である

判旨

最高裁は上告を棄却した。まず、旧186条（現246条）の「事項」とは「訴訟物の意味に解すべき」であり、本件の訴訟物は斡旋の約束に基づく斡旋料請求権で変わっていないから、申し立てない事項について判決した違法はないとした。次に、斡旋料支払の特約が「当事者本人によってなされたか、代理人によってなされたかは、その法律効果に変りはない」ことを理由に、XとYの代理人Aとの間で契約がされたと認定しても「弁論主義に反するところはなく」、理由不備もないとした。なお、代理の事実を認めた証言等はXが援用していたものであるとも述べている。

観点 1

246条の「事項」は訴訟物を意味し、代理人による締結を認定しても訴訟物は変わらない

Yは、主張されていない代理の事実を認定したことを「申し立てない事項についての判決」だと構成したが、最高裁は246条（旧186条）の「事項」を訴訟物と解し、この主張を退けた。本件の訴訟物は斡旋の約束に基づく斡旋料請求権であり、契約を結んだのが本人か代理人かで請求権が別のものになるわけではない。したがって処分権主義の問題にはならず、問題にすべきだったのは判決の基礎となる事実の範囲、すなわち弁論主義であった。処分権主義は審判の対象（訴訟物・請求の趣旨の範囲）を当事者に委ねる原則、弁論主義は事実と証拠の提出を当事者に委ねる原則であり、両者を混同しないことが本判決の第一の教訓である。

よくある誤り

246条の「事項」には当事者の主張した主要事実も含まれるから、主張と異なる契約締結の態様を認定すれば同条違反となる（×。事項は訴訟物）
本人による締結の主張に対し代理人による締結を認定すると、訴訟物が別個になり処分権主義に反する（×。訴訟物は同一）
主張と異なる貸付日の別の貸金債権に基づいて、請求額の限度で認容することは許される（×。別の訴訟物であり246条に反する）

短答での問われ方

本判決そのものを素材にした短答の肢は、配信範囲（予備2011〜・司法2007〜2013）には見当たらない。もっとも、246条の申立事項が訴訟物を意味するという前提は、申立事項と判決事項の問題で繰り返し問われる。司法H21第61問イ（主張と異なる日に貸し付けた別の貸金を理由に認容できない）や予備R4第42問2（申立てのない利息の支払は命じられない）は、この前提を使って解く。

論文での書き方

答案で「主張されていない事実の認定」が問題になる場面では、まず処分権主義（246条）ではなく弁論主義の問題であることを一言で整理する。訴訟物が同一である以上246条違反は生じない、と書いてから第一テーゼの検討に入ると論理の順序が明確になる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2009年第61問イ応用

原告が平成20年9月25日に貸し付けた1000万円の貸金の返還を求める訴訟において，審理の結果，被告がその貸金を返還したものの，同年12月14日に原告が貸し付けた2000万円の貸金はまだ返還していないことが明らかになったときは，裁判所は，原告が求めた1000万円の支払の限度で，請求を認容する判決をすることができる。

予備試験 2022年第42問 2応用

貸金100万円の返還を求める訴訟において、原告から利息の支払を求める申立てがない場合には、裁判所は、利息の支払を命ずる判決をすることはできない。

観点 2

判例は、本人間の契約締結の主張に対して代理人による締結を認定しても弁論主義に反しないとする

本判決は、契約を本人がしたか代理人がしたかで「法律効果に変りはない」ことを理由に、本人間で契約したとの主張しかない場合に、裁判所が証拠から代理人による締結を認定しても弁論主義違反ではないとした。これは大審院時代の判例（大判昭9.3.30）の立場を引き継ぐもので、その後も最判昭39.11.13が同じ結論をとっている。逆に、代理人による締結が主張されているのに本人による締結を認定した場合も弁論主義違反にならないとされた（最判昭42.6.16）。判例の理由は、効果が最終的に本人に帰属する点が同じだという一点にある。なお本判決は、代理の事実を認めた証言等がXの援用した証拠であったことにも触れている。

よくある誤り

判例は、代理人による契約締結の事実は主要事実であるから、その主張がない以上、証拠上明らかでも認定できないとする（×。判例は弁論主義違反を否定）
判例は、代理人による締結の主張がある場合に本人による締結を認定することは弁論主義に反するとする（×。最判昭42.6.16は違反を否定）
本判決は、相手方に不意打ちがないことを明示の理由として弁論主義違反を否定した（×。明示の理由は法律効果に変わりがないこと）

短答での問われ方

短答の配信範囲では本判決を直接引く肢は見当たらないが、弁論主義の第一テーゼをめぐる判例の結論（主張のない事実を基礎にできるか）は予備R2第39問のように判例の趣旨を問う形で出る。その系列の中で「代理の主張がなくても認定可」という結論は例外的な位置にあるので、結論と理由（法律効果に変わりがない）をセットで覚える。

論文での書き方

判例の結論と理由を正確に示したうえで、理由づけ（法律効果の同一性）が主要事実の定義と整合しない点を指摘し、自説を立てる流れにする。判例をそのまま規範として使うのではなく、批判の対象として引くのが通常の書き方である。

観点 3

代理人による契約締結の事実は民法99条の要件に当たる主要事実であり、論文では判例と異なり主張を要すると書く

主要事実とは、権利の発生・障害・消滅・阻止という法律効果の判断に直接必要な事実である。契約に基づく請求では、誰と誰の間でいつどのような意思表示が合致したかが請求原因になり、代理による場合は、代理人の意思表示、その際の顕名、それに先立つ本人から代理人への代理権の授与が民法99条の要件として加わる。これらは本人への効果帰属を基礎づける事実そのものであるから主要事実に当たり、弁論主義の第一テーゼにより当事者の主張を要すると考えるのが筋である。本人に効果が帰属する点が同じでも、そこに至る要件事実が異なる以上、「法律効果に変りはない」という理由は決め手にならない。なお、これらは請求原因に属するから、被告が代理権を与えていないと述べるのは否認であり、抗弁ではない。

よくある誤り

代理の事実は契約成立の経緯を示す間接事実にすぎないから、主張がなくても認定できる（×。民法99条の要件に当たる主要事実）
最終的に本人に効果が帰属する以上、代理の要件事実は主要事実にならない（×。効果の帰属経路が異なり、要件事実も異なる）
代理人との契約締結を主張された被告が「代理権を授与したことはない」と述べるのは抗弁になる（×。代理権授与は請求原因事実であり、その否認にとどまる）

短答での問われ方

短答では、主張のない主要事実を判決の基礎にできないという原則が、予備R2第39問3（対抗要件具備による所有権喪失の事実は主張が無ければ基礎にできない）のような形で問われる。代理の要件事実が請求原因に属することは予備H27第38問で使う。代理人Zとの売買を主張された被告の陳述のうち、代理権を授与していない（ア）、授与したのは賃貸借の代理権である（イ）はいずれも代理権授与の否認であって、抗弁にならない。

論文での書き方

規範は、弁論主義第一テーゼの対象は少なくとも主要事実であること、主要事実とは法律効果の発生等に直接必要な事実であることの二段で立てる。あてはめでは民法99条1項の要件を挙げ、代理人による締結の事実がそれに該当することを示して、主張を要すると結論づける。判例との関係は次の観点で処理する。

論証カードランク B

代理人による契約締結の事実と弁論主義（主要事実性・最判昭33.7.8）

当事者本人が契約を結んだとの主張しかない訴訟で、裁判所が代理人を通じた契約締結の事実に心証を得たとき、これを判決の基礎にできるかが問題となる。弁論主義の第一テーゼのもとでは、裁判所は当事者の主張に現れない事実を判決の基礎

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2020年第39問 3対比

所有権に基づく土地の所有権移転登記手続請求訴訟において，被告が原告の土地の所有を否認している場合には，「原告がAからその土地を買い受けた後に被告がAからその土地を買い受け，これに基づき所有権移転登記がされた。」との事実を当事者が主張していないときであっても，裁判所は，その事実を判決の基礎とすることができる。

予備試験 2015年第38問ア応用

Yは，Zに対して，代理権を授与したことはない。

予備試験 2015年第38問イ応用

YがZに対して授与した代理権は，甲土地について賃貸借契約を締結することについてのものである。

観点 4

本判決は、不意打ちが無く差し戻しても攻防が変わらないため破棄するまでもないとした例と理解するのが穏当である

代理の事実を主要事実と見ても、本判決の結論は説明できる。弁論主義には反するが、審理の経過から相手方に不意打ちが無く、釈明がされていれば当事者が当然その事実を主張したはずで、差し戻しても新たな攻防が見込めないなら、原判決を破棄するほどの違法ではない、という理解である。裏を返せば、防御が空振りになった事案では破棄を免れない。本人との直接契約を主張された被告は、その日時・場所に居なかったことや自分の意思表示の瑕疵で争うが、代理人による締結が認定されればこの反論は意味を失い、代理権の存否を争う機会も無いまま敗訴するからである。主張のない事実に心証を得た裁判所は、釈明（149条1項）で主張を促すべきであり、釈明義務の違反は法令違反として上告受理申立ての理由になる。

よくある誤り

主張のない主要事実を認定した原判決は、不意打ちの有無にかかわらず常に破棄される（×。破棄に値するかは別に検討する見方が有力）
代理人による締結が認定されても、被告の防御上の不利益は生じない（×。直接契約を前提とした反論が無駄になりうる）
裁判所の釈明義務違反は、上告受理申立ての理由にはならない（×。法令違反として理由になる）
当事者が主張せず予測も難しい構成で判決する場合でも、基礎となる事実の主張があれば、主張を促さなくても釈明権不行使の違法はない（×）

短答での問われ方

本判決をこの角度から問う肢は無いが、釈明の肢と地続きである。予備R2第41問3は、釈明義務違反は上告受理申立ての理由にならないとする肢で、誤りである。予備R7第38問イは、当事者が主張せず訴訟の経過からも予測しにくい法律構成を採るのに、主張を促す措置をとらなくても違法でないとする肢で、これも誤りである。心証と主張がずれたときは釈明で主張を促し、相手方に反論の機会を与えるのが裁判所の務めだという理解で判断できる。

論文での書き方

論文では、①代理の事実は主要事実で主張を要する、②本件では主張が無いので第一テーゼに反する、③ただし不意打ちの有無と差戻し後の攻防の見込みを検討し、破棄に値するかを判断する、という三段で書くと判例との整合がとれる。被告の防御方法がどう変わったか（直接契約への反論が空振りになったか）を具体的な事実から拾うことが、あてはめの中心になる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2020年第41問 3応用

裁判所の釈明義務違反は，上告受理申立ての理由にはならない。

予備試験 2025年第38問イ応用

裁判所が、判決において、原告と被告が共に主張しておらず、従前の訴訟の経過からは予測が困難な法律構成である信義則上の義務違反を認める判断をする場合に、当該信義則上の義務違反を基礎付ける事実が主張されていれば、原告に信義則上の義務違反の点について主張するか否かを明らかにするよう促す措置がとられていなくても、釈明権の行使を怠った違法があるとはいえない。