判例集／民事訴訟法／要件を欠く公示送達の効力と再審

要件を欠く公示送達の効力と再審

重要度 B 民事訴訟法公示送達と再審札幌地決令1.5.14　札幌地方裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

要件を欠く公示送達の効力と再審の事件（札幌地決令1.5.14）は、原告が相手の居場所を知り得たのに公示送達（掲示で送達したことにする方法）を申し立て、被告が知らないまま判決が確定したとき、再審で争えるかが問題になった判例です。裁判所は、要件を欠く公示送達で訴訟に加わる機会がないときは、代理権を欠く場合と区別する理由はないとして、民訴法338条1項3号の再審事由を認めました。手続保障の欠如を理由に再審を認める考え方を公示送達に及ぼした下級審の決定として、再審事由で問われます。

事案

公示送達という最後の手段

送達は、訴状などの書類を相手方に確実に届け、訴訟に加わる機会を与えるための手続である。相手の住所・居所その他送達すべき場所が知れないときは、当事者の申立てにより、裁判所書記官が公示送達をすることができる（民訴法110条1項）。書記官が書類を保管し、いつでも交付する旨を裁判所の掲示場に掲示し（111条）、原則として掲示開始から2週間で送達の効力が生じる（112条1項）。本人が実際に知ったかどうかは問われないから、相手方が本当に所在不明であることが制度の前提となる。現行法では裁判長の許可が要らず、書記官の判断だけで実施される。

内縁の相手を公示送達で訴えた

Y（前訴原告・再審被告）とX（前訴被告・再審原告）は内縁関係にあった。Yは、Yに支払われるはずの役員報酬をXが無断で受け取ったとして、Xに不当利得の返還を求める訴えを起こした。当時、Xは自宅を出ており、Yと接触することを強く拒んでいた。Yは、Xの住居所が分からないとして公示送達を申し立て、訴状等は公示送達で送達された。Xが関与しないまま請求を一部認める判決が言い渡され、判決書も公示送達で送達されて、判決は確定した。

判決を知ったXの再審の訴え

後になって判決があったことを知ったXは、YはXの住居所を知ることができたのに公示送達を申し立てたのであり、そのためにXは手続に加わる機会を奪われたと主張した。そして、これは民訴法338条1項3号の再審事由に当たるとして、確定判決に対する再審の訴えを起こした。3号は、文言上は法定代理権・訴訟代理権・代理人の訴訟行為に必要な授権を欠いたことを掲げている。

要点

要件を欠く公示送達で訴訟に関与できなかった被告は338条1項3号の再審事由を主張できる
現行法の公示送達は裁判長の許可なく書記官が行うため、要件を欠けば無効と解され、再審で争える
住所を知りながら公示送達を申し立てられた被告は控訴を追完でき、判決を知り得なかった以上は再審も妨げられない

判旨

本決定は、「公示送達の要件を満たしていないのに、訴状等が公示送達の方法によって送達された結果、被告とされた者が訴訟に関与する機会が与えられないまま判決がされた場合には、当事者の代理人として訴訟行為をした者が代理権を欠いた場合と別異に扱う理由はないから、民事訴訟法338条1項3号の再審事由があるものと解すべきである」として、再審開始決定をした。理由の核は、代理権欠缺の場合と同じく、当事者が自分の訴訟に一度も加われなかったという手続保障の欠如にある。補充送達の瑕疵について最高裁が示した考え方を、公示送達にも及ぼした下級審の決定である。

観点 1

要件を欠く公示送達で訴訟に関与できなかった被告は338条1項3号の再審事由を主張できる

338条1項3号は文言上、代理権の欠缺を再審事由とする。その趣旨は、本人が自分の訴訟に実質的に加われなかった場合に確定判決からの救済を認める点にある。判例は、訴状の補充送達が無効な場合（最判平4.9.10）や、補充送達は有効でも同居者との利害対立で書類が本人に渡らなかった場合（最決平19.3.20）にも、代理権欠缺と別に扱う理由はないとして3号の再審事由を認めてきた。本決定は同じ考え方を公示送達に及ぼし、要件を欠く公示送達のために被告が訴訟に関与する機会を与えられないまま判決がされたときは、3号の再審事由があるとした。再審事由は限定列挙とされるが、3号はこのように手続保障を欠いた場面へ広げて用いられている。

よくある誤り

再審事由は限定列挙であるから、338条1項各号を類推して適用する余地はない（×）
公示送達は裁判所書記官の処分に基づく以上、要件を欠いていても再審事由にはならない（×。本決定は3号の再審事由を認めた）
3号は代理人が関与した事件に限られ、当事者本人に宛てた送達の瑕疵には及ばない（×）

短答での問われ方

3号を代理権欠缺以外へ広げる判例の流れは、司法 H20 第72問イ（限定列挙で類推は許されない、とする肢は×）や、予備 H27 第31問 3（同居の妻が訴状を隠した事案で再審可、○。最決平19.3.20）で問われている。本決定そのものを引いた肢はまだ無いが、補充送達の2判例と同じ型で、送達の方法が公示送達に替わった事例として出題されうる。

論文での書き方

規範は「3号の趣旨は当事者に保障されるべき手続関与の機会が奪われた場合の救済にあるから、送達の瑕疵によりその機会が与えられないまま判決がされたときも3号により再審事由が認められる」と立てる。あてはめでは、原告が被告の住居所を知っていたか、容易に知り得たか、所在の調査を尽くしたか、被告が訴訟の係属を知る機会が現実にあったかを拾う。射程として、本決定は公示送達の要件が欠けていたことを前提にしているから、要件を満たした公示送達で被告がたまたま掲示に気づかなかっただけの場合にまで3号の再審を認めたものではない点に注意する。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2008年第72問イ応用

判例によれば，再審事由については限定列挙主義がとられているので，これを類推適用することは許されない。

予備試験 2015年第31問 3対比

被告のクレジットカードを無断で使用した被告の同居の妻が，当該使用に係る立替金請求訴訟の訴状等が被告の住所において送達された際，被告不在のため，被告に代わってこれを受領した後に隠匿したことにより，被告が訴え提起の事実を知らないまま被告敗訴の第一審判決が下され，これが確定したときは，当該判決に対して再審の訴えを提起することができる。

観点 2

現行法の公示送達は裁判長の許可なく書記官が行うため、要件を欠けば無効と解され、再審で争える

公示送達は、申立てにより裁判所書記官が行い、裁判長の許可は要らない（110条1項）。使えるのは送達場所が知れない場合に限られず、書留郵便等に付する送達ができない場合や外国での送達ができない場合も含む。公示送達で呼び出された被告が欠席しても擬制自白は成立しない（159条3項ただし書）。旧法下では裁判長の許可等の裁判を経ていたため、要件を欠いても有効とされ、救済は再審でなく上訴の追完によるとされた（大判昭10.12.26、最判昭57.5.27）。書記官の判断だけで実施される現行法では要件を欠く公示送達を無効とみる見解が有力で、本決定も要件欠缺を前提に再審を認めた。もっとも補充送達が有効でも再審を認めた例があり、決め手は送達の効力ではなく手続関与の機会の有無である。

よくある誤り

公示送達を実施するには、書記官の判断に加えて裁判長の許可の裁判が要る（×。許可は不要）
公示送達は、送達すべき場所が知れない場合にのみ認められる（×。外国での送達ができない場合なども含む）
訴状に続いて判決書も公示送達された場合、判決書の送達も掲示開始から2週間で効力を生じる（×。同一当事者への2回目以降は翌日）
公示送達による呼出しを受けた被告が期日に欠席したときは、原告の主張した事実を自白したものとみなされる（×。159条3項ただし書）
公示送達ができるのは訴状と期日呼出状だけで、判決書は公示送達によることができない（×。本決定の前訴でも判決書が公示送達されている）
送達が有効である以上、受送達者は再審を求めることはできない（×）

短答での問われ方

予備 R5 第35問エ（裁判長の許可が要るとする肢は×）、司法 H22 第60問 1（場所が知れない場合に限るとする肢は×）・2（判決書は公示送達できないとする肢は×）・3（外国での送達には使えないとする肢は×）・4（掲示と同時に効力が生じるとする肢は×）・5（擬制自白は成立しない、○）、予備 R2 第36問エ（同じく擬制自白の否定、○）、予備 H28 第35問ウ（判決書の公示送達も2週間とする肢は×。112条1項ただし書）のように、公示送達の条文知識は繰り返し出る。本決定の事案は訴状と判決書の両方が公示送達されているから、効力発生時期の違いもあわせて確認したい。

論文での書き方

論文では、まず公示送達の要件（110条1項1号の「住所、居所その他送達をすべき場所が知れない場合」）を満たしていたかを検討し、満たさないなら送達の瑕疵を認定する。次に、送達の有効・無効から自動的に結論を出さず、被告に手続関与の機会があったかを独立に評価して3号の該当性につなげる。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2023年第35問エ応用

公示送達は、申立てにより、裁判長の許可の裁判を得て、裁判所書記官が行う。

司法試験 2010年第60問 1応用

公示送達は，当事者の住所，居所その他送達をすべき場所が知れない場合にのみ認められる。

司法試験 2010年第60問 4応用

公示送達は，裁判所の掲示場に掲示して行い，掲示と同時に送達の効力が生じる。

司法試験 2010年第60問 2応用

公示送達は，訴状及び期日呼出状についてのみ行うことができ，判決書の送達は公示送達によることができない。

司法試験 2010年第60問 3応用

公示送達は，外国においてすべき送達については用いることができない。

司法試験 2010年第60問 5応用

公示送達による呼出しを受けた者が，口頭弁論期日に欠席したときは，出頭した相手方当事者の主張した事実を自白したものとみなされることはない。

予備試験 2020年第36問エ応用

訴状及び第1回口頭弁論期日の呼出状の公示送達がされた場合には，被告が口頭弁論の期日に出頭せず訴状に記載された請求原因事実を争うことを明らかにしないときであっても，被告がその事実を自白したものとはみなされない。

予備試験 2016年第35問ウ応用

訴状が公示送達の方法により送達され，その後，判決も同様に公示送達の方法によって送達された場合には，これらの書類の送達の効力は，掲示を始めた日から2週間を経過することによって生ずる。

観点 3

住所を知りながら公示送達を申し立てられた被告は控訴を追完でき、判決を知り得なかった以上は再審も妨げられない

住所を知りながら所在不明として公示送達を申し立てられ、被告が知らないまま敗訴して控訴期間が過ぎた場合、判例は「責めに帰することができない事由」があるとして控訴の追完（97条1項）を認めている（最判昭42.2.24）。追完は、その事由が消えてから1週間以内に限られる。他方、再審は上訴ができなくなった後の非常の救済であり、当事者が上訴で再審事由を主張したとき、またはこれを知りながら主張しなかったときは提起できない（338条1項ただし書）。判決の存在を知り得なかった被告は「知りながら主張しなかった」に当たらないと解されるから、追完期間を過ぎた後でも再審の途が残る。なお、代理権欠缺を理由とする再審の訴えには出訴期間の制限がない（342条3項）。

よくある誤り

住所を知りながら公示送達を申し立てられて控訴期間を徒過した被告は、控訴を追完することはできない（×）
判断の遺脱があることを知りながら控訴しなかった当事者も、確定後に同じ事由で再審の訴えを提起できる（×）
代理権の欠缺を理由とする再審の訴えは、本人が判決を知った日から30日を過ぎると提起できない（×）

短答での問われ方

予備 H27 第31問 1（公示送達の悪用で控訴期間を過ぎた被告は控訴を追完できる、○）が直結する。補充性は予備 R3 第45問 5（判断遺脱を知りつつ控訴しなかった者は再審で主張できない、○）や司法 H23 第73問 2で、再審期間の例外は予備 H27 第32問 5（無権代理の再審に30日の制限があるとする肢は×）で問われた。

論文での書き方

答案では、救済手段として上訴の追完と再審の両方を挙げ、被告が判決を知った時期に応じて振り分ける。再審を選ぶ場合は、338条1項ただし書の趣旨を、上訴の機会があったのに使わなかった者を排除する点に求め、判決の存在を現実に知り得なかった被告はこれに当たらないと論じる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2015年第31問 1対比

原告が被告の住所を知りながらこれを不明としてした申立てに基づき訴状等の公示送達が実施されたため，被告が訴え提起の事実を知らないまま被告敗訴の第一審判決が下され，その後，控訴期間を徒過した場合には，当該被告は，控訴を追完することができる。

予備試験 2021年第45問 5対比

XのYに対する請求を棄却するとの判決の正本がXに送達されたが，Xは，当該判決には判断の遺脱があることを認識しながら控訴をしなかった。この場合に，Xは，その後確定した当該判決に対して再審の訴えを提起し，当該判断の遺脱を再審事由として主張することはできない。

司法試験 2011年第73問 2対比

当事者が控訴により第一審の判決が前に確定した判決と抵触する旨の主張をしたが，控訴が棄却されて，判決が確定した場合には，当該確定判決に対して同一の事由によって再審の訴えを提起することはできない。

予備試験 2015年第32問 5対比

法定代理人の無権代理行為の瑕疵を看過してなされた本案判決が確定した場合，訴訟能力を取得した本人がこの判決の存在を知った日から30日を経過した後は，再審の訴えを提起することができない。