判例集／民事訴訟法／公示送達の悪用と控訴の追完

公示送達の悪用と控訴の追完

重要度 C 民事訴訟法訴訟行為の追完最判昭42.2.24　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約12分

公示送達の悪用と控訴の追完（最判昭42.2.24）は、原告が被告の住まいを知りながら住所不明として公示送達（裁判所の掲示で書類を届けたとみなす方法）を申し立て、被告が知らないうちに敗訴して控訴期間が過ぎたとき、後から控訴できるかが問題になった判例です。最高裁は、被告側は判決を知ってすぐに控訴しているから、責めに帰することができない事由で期間を守れなかった場合に当たるとして、控訴を適法としました。送達を有効としたまま、訴訟行為の追完で救済するという筋を押さえる判例です。

事案

公示送達と追完の仕組み

送達は、訴状や判決書を当事者に届けて訴訟に関与する機会を保障するための手続である。相手の住所や居所がわからないときには、当事者の申立てにより公示送達をすることができる（現行110条1項1号）。公示送達では書類そのものは届けず、書類をいつでも交付する旨を裁判所の掲示場に掲示するだけであり、掲示を始めた日から2週間たつと送達の効力が生じる。同じ当事者への2回目以降の公示送達は、掲示開始の翌日に効力が生じる（112条1項）。名あて人が実際に知らなくても送達は有効とされるので、控訴期間（判決書の送達から2週間の不変期間）もそのまま進む。期間を過ぎた者を救う手段が訴訟行為の追完であり、責めに帰することができない事由で不変期間を守れなかったときは、その事由がなくなってから1週間以内に限り、期間内にすべきだった行為をすることができる（97条1項。本判決当時は旧民訴法159条）。

住所を知りながら住所不明として訴えた

Yは、訴え提起より前から、法定代理人である母Dと一緒に、住民登録をした場所で暮らしていた。土地の所有権移転登記を求めたいXとその代理人弁護士は、YとDが本籍地には住まず、その場所に住んでいることを知っていた。昭和31年9月ころには実際にその住まいにDを訪ね、移転登記について交渉したが、Dは簡単には承諾しなかった。そこでXは、登記簿上のYの住所であった本籍地をYの住所として大阪地方裁判所に所有権移転登記請求の訴えを起こし、同時に、送達を受ける者の住所がわからないとして公示送達を申し立てた。申立ては認められ、Yへの書類はすべて公示送達でされ、Yが一度も出頭しないまま審理が進んだ。第一審判決は昭和32年3月22日に言い渡され、その判決も3月26日に公示送達の方法でYに送達され、翌27日に送達の効力が生じた。

3年後の控訴と上告

Dは、控訴期間がとうに過ぎた後になって、ようやく判決の公示送達の事実を知り、Yは昭和35年7月21日、直ちに大阪高等裁判所に控訴した。控訴審（大阪高判昭41.4.20）は上記の経緯を認定し、控訴を適法なものとして扱った。これに対しXが上告し、第一審判決の送達が公示送達によっている以上、怠った訴訟行為の追完は当然に許されないと主張した。最高裁第二小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。

要点

原告が被告の住所を知りながら不明と偽って公示送達をさせた場合、被告は控訴期間後でも控訴を追完できる
公示送達を知らなかったというだけでは追完は認められず、被告が訴訟を予見できたか、原告に故意・過失があったかなどを総合して判断する
公示送達は他の方法で送達できないときの最後の手段で、判決書にも使え、掲示開始から2週間（同じ当事者への2回目以降は翌日）で効力が生じる
公示送達で呼び出された被告が期日に欠席しても、原告の主張した事実を自白したものとはみなされない
送達の瑕疵で手続に関与できなかった被告の救済には、控訴の追完のほか再審や損害賠償の道があり、事案によって使い分ける

判旨

最高裁は、Xが訴え提起の直前にYらの住まいを訪ねて交渉していながら、住所不明として公示送達を申し立て、判決正本の送達まで全部を公示送達で済ませた本件では、Dが控訴期間の経過後に初めて判決の公示送達を知り、すぐに控訴したのであるから、Yは「その責に帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかつた場合」に当たるとし、控訴を適法とした。公示送達だから当然に追完できないというXの主張は退けられた。送達自体の効力を否定したのではなく、送達は有効なまま、期間を守れなかったことについての被告の帰責性を問題にして救済した点に特徴がある。

観点 1

原告が被告の住所を知りながら不明と偽って公示送達をさせた場合、被告は控訴期間後でも控訴を追完できる

公示送達は、名あて人が実際に書類を見なくても効力を生じる。そのため、判決が公示送達で送達されれば、被告が知らないうちに控訴期間は過ぎていく。しかし本判決は、原告自身が訴え提起の直前に被告の住まいで交渉していたのに住所不明として申立てをし、訴状から判決正本までのすべてが公示送達でされた事案で、被告側が判決を知ってすぐに控訴したことを捉え、97条1項（旧159条）の「責めに帰することができない事由」に当たるとした。公示送達という方法がとられたこと自体は、追完を一律に否定する理由にならない。また、本判決は公示送達を無効としたのではなく、送達は有効のまま、期間を守れなかった点について被告に落ち度がないとして救済している。

よくある誤り

判決正本が公示送達の方法で送達された以上、被告は控訴期間の経過後に控訴を追完することはできない（×。原告が住所を知りながら申し立てた事案では追完が認められる）
原告が住所を知りながら公示送達を申し立てた場合、公示送達は無効となり、控訴期間はそもそも進行しない（×。本判決は送達の効力を否定せず、追完で救済した）

短答での問われ方

予備H27第31問1は本判決の事案をほぼそのまま再現した○肢（設問は誤りを選ぶ形式）。住所を知りながらの申立て→被告が知らないまま敗訴判決→控訴期間徒過→控訴の追完可、という流れを押さえておけば即答できる。同問3の補充送達・再審の肢と並べて、救済の手段が追完か再審かを区別させる出題である。

論文での書き方

答案では、まず公示送達は名あて人の現実の了知を問わず有効であり、控訴期間は進行することを確認する。そのうえで、期間徒過について被告に帰責事由がないかを97条1項の問題として立て、原告が住所を知りながら申し立てた事情、被告が訴訟を予見できなかったこと、判決を知った後すぐに控訴したことを拾ってあてはめる。追完期間（事由消滅から1週間）を守っているかの確認も忘れない。

論証カードランク B

公示送達による敗訴判決と訴訟行為の追完（97条1項）

公示送達により訴状等の送達を受けた被告が、その事実を知らないまま欠席して敗訴判決を受けた場合に、上訴期間経過後に訴訟行為の追完（民事訴訟法97条1項）が認められるかが問題となる。同項の「その責めに帰することができない事由

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この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2015年第31問 1直接

原告が被告の住所を知りながらこれを不明としてした申立てに基づき訴状等の公示送達が実施されたため，被告が訴え提起の事実を知らないまま被告敗訴の第一審判決が下され，その後，控訴期間を徒過した場合には，当該被告は，控訴を追完することができる。

観点 2

公示送達を知らなかったというだけでは追完は認められず、被告が訴訟を予見できたか、原告に故意・過失があったかなどを総合して判断する

公示送達は所在不明の相手にも訴訟を進めるための制度で、名あて人が知らないまま判決を受ける不利益は織り込み済みである。知らなかったというだけで追完を認めれば制度の意味がなくなる。他方、掲示で人に知らせる力は実際にはごく弱い。そこで、制度が織り込んでいる範囲を超えて被告が手続に関与する機会を奪われたかを基準とし、被告が自分への訴えや判決を予期できたか、公示送達をした裁判所が被告の現に住む土地の裁判所であったか、原告が所在を知っていたか少し調べればわかったのに申し立てたかを総合して判断する。本件は原告の故意が明らかな典型例である。追完ができるのは事由の消滅、通常は判決を知った時から1週間以内に限られる（外国にいる当事者は2か月）。

よくある誤り

公示送達により敗訴判決を受けた被告は、判決の存在を知らなかったことを示せば、それだけで常に控訴を追完できる（×。制度上予定された不利益を超える事情が必要で、諸事情を総合して判断する）
控訴の追完は、追完の事由が消滅した日から2週間以内にすればよい（×。97条1項により1週間以内。2週間は控訴期間）

短答での問われ方

本判決の結論を問う予備H27第31問1は、原告が住所を「知りながら」不明として申し立てたという事情を問題文に書き込んでおり、公示送達であれば常に追完できるという趣旨の肢ではない。この事情を落として「公示送達で敗訴した被告は常に追完できる」とすれば誤りになる。追完の期間そのものを問う肢はまだ出ていないが、97条1項の1週間（外国にいる当事者は2か月）は、控訴期間の2週間（285条）、再審期間の30日（342条1項）と取り違えやすいので区別しておく。

論文での書き方

規範は「公示送達の制度上予定された不利益を超えて手続保障が欠けていたときは、責めに帰することができない事由に当たる」と立て、考慮要素として①訴訟・判決の予見可能性、②公示送達をした裁判所と被告の居住地との関係、③原告の所在調査の懈怠や悪意を挙げる。あてはめでは原告側の事情と被告側の事情を分けて評価し、結論として追完を認めるか否かを示す。追完が認められれば控訴審で第一審判決の当否が審理されることまで書くとよい。

論証カードランク B

公示送達による敗訴判決と訴訟行為の追完（97条1項）

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観点 3

公示送達は他の方法で送達できないときの最後の手段で、判決書にも使え、掲示開始から2週間（同じ当事者への2回目以降は翌日）で効力が生じる

送達は本人に書類を渡すのが原則で、それができなければ同居者などに渡す補充送達、書留郵便で発送する付郵便送達へと進む。公示送達はそのどれもできないときの最後の手段であり、使えるのは、送達場所が知れない場合のほか、付郵便送達ができない場合、外国での送達ができない場合などである（110条1項）。対象は訴状や呼出状に限られず、本件のとおり判決書にも使える。現行法では申立てにより裁判所書記官が行い、裁判長の許可は要らない。効力は掲示開始から2週間たって生じ、同じ当事者への2回目以降は掲示開始の翌日に生じる（112条1項）。本件の判決送達が掲示の翌日に効力を生じたのはこのためである。書類に書かれた相手方への意思表示は、掲示開始から2週間で到達したものとみなされる（113条）。

よくある誤り

公示送達は、当事者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れない場合にのみ認められる（×。付郵便送達ができない場合や外国での送達ができない場合にも認められる）
公示送達は訴状及び期日呼出状についてのみ行うことができ、判決書の送達は公示送達によることができない（×。判決書にも使える）
公示送達は、外国においてすべき送達については用いることができない（×。外国での送達ができないときも公示送達の対象になる）
公示送達は掲示と同時に効力を生じる（×。原則として掲示開始から2週間経過後）
訴状も判決も公示送達された場合、どちらも掲示開始から2週間で効力を生じる（×。2回目以降は掲示開始の翌日）
公示送達は、申立てにより、裁判長の許可の裁判を得て裁判所書記官が行う（×。現行法では裁判長の許可は不要）
訴状の送達は本人に直接交付できなければ公示送達によらなければならない（×。補充送達や付郵便送達がある）
訴状に書いた契約解除の意思表示は、訴状が公示送達されたときは被告に到達したことにならない（×。113条により到達が擬制される）

短答での問われ方

司法H22第60問は公示送達の条文知識をまとめて問い、1（住所等が知れない場合に限る）・2（判決書は不可）・3（外国での送達には使えない）・4（掲示と同時に効力）がいずれも×である。予備H28第35問ウは、訴状も判決も公示送達のとき両方とも2週間で効力が生じるとした×肢で、本件の判決送達が翌日に効力を生じたことと結びつけて覚える。予備R5第35問エは裁判長の許可を要するとした×肢。予備H24第31問3・司法H24第56問3は、直接交付できなければ公示送達によるとした×肢、同5は意思表示の到達擬制（113条）を否定した×肢である。

論文での書き方

論文で公示送達が出てくるのは、追完や再審の前提として送達の効力を確認する場面である。公示送達は、要件を満たして実施されれば名あて人が知らなくても有効であり、判決書の公示送達であれば効力発生の時から控訴期間が進むことを短く書く。本件のように判決の送達が2回目以降の公示送達であれば、掲示開始の翌日に送達の効力が生じ、そこから控訴期間が進む。そのうえで、期間を守れなかったことについての帰責事由の有無（97条1項）に進む。

この観点で解ける過去問（10肢）

司法試験 2010年第60問 2応用

公示送達は，訴状及び期日呼出状についてのみ行うことができ，判決書の送達は公示送達によることができない。

司法試験 2010年第60問 4応用

公示送達は，裁判所の掲示場に掲示して行い，掲示と同時に送達の効力が生じる。

司法試験 2010年第60問 1応用

公示送達は，当事者の住所，居所その他送達をすべき場所が知れない場合にのみ認められる。

予備試験 2016年第35問ウ応用

訴状が公示送達の方法により送達され，その後，判決も同様に公示送達の方法によって送達された場合には，これらの書類の送達の効力は，掲示を始めた日から2週間を経過することによって生ずる。

予備試験 2023年第35問エ応用

公示送達は、申立てにより、裁判長の許可の裁判を得て、裁判所書記官が行う。

予備試験 2012年第31問 5応用

訴状において契約解除の意思表示をしようとする場合においても，その訴状の送達が公示送達の方法によってされたときは，契約解除の意思表示が被告に到達したことにはならない。

司法試験 2012年第56問 5応用

司法試験 2010年第60問 3応用

公示送達は，外国においてすべき送達については用いることができない。

予備試験 2012年第31問 3応用

訴状の送達は，被告本人に直接交付して行うべきものであり，それができない場合には，公示送達の方法によらなければならない。

司法試験 2012年第56問 3応用

訴状の送達は，被告本人に直接交付して行うべきものであり，それができない場合には，公示送達の方法によらなければならない。

観点 4

公示送達で呼び出された被告が期日に欠席しても、原告の主張した事実を自白したものとはみなされない

当事者が口頭弁論期日に欠席すると、相手方の主張した事実を争わないものとして自白が擬制されるのが原則である（159条3項本文・1項）。しかし、公示送達で呼び出された者が掲示を実際に見ることはほとんどなく、欠席を「争わない」という態度の表れとみるのは酷である。そこで159条3項ただし書は、公示送達による呼出しを受けた当事者には擬制自白を成立させないことにした。原告は、被告が欠席していても請求を基礎づける事実を証拠で証明しなければ勝訴できない。本件の第一審も、被告が一度も出頭しないまま審理され判決に至っている。もっとも、裁判所が証拠調べをしても、被告側の言い分や反証は法廷に出てこないから、被告が訴訟を知らなかった不利益は残り、追完による救済の必要はなくならない。

よくある誤り

公示送達の方法により訴状及び第1回口頭弁論期日の呼出状が送達された場合、被告が当該期日に欠席したときは、原告の主張した事実を自白したものとみなす（×。159条3項ただし書）
公示送達による呼出しを受けた被告が欠席した場合でも、被告が請求原因事実を争うことを明らかにしない以上、擬制自白が成立する（×）
公示送達で呼び出された被告が欠席した場合、被告が争っていない以上、原告は証拠を出さなくても勝訴できる（×。擬制自白が成立しないので、原告が証拠で証明する必要がある）

短答での問われ方

繰り返し出る条文知識である。予備H26第37問ア・司法H26第64問アは「自白したものとみなす」とした×肢、司法H22第60問5・予備R2第36問エ・予備R4第38問ウは「自白したものとみなされない」とした○肢で、問い方は肯定・否定を入れ替えるだけである。欠席一般の擬制自白（159条3項本文）と並べて出されるので、公示送達による呼出しだけが例外になることを押さえる。

論文での書き方

公示送達で敗訴した被告の救済を論じる答案では、擬制自白が働かず原告の立証を経て判決がされていることに一言触れるとよい。形式上は証拠に基づく審理がされているので、判決の内容が当然に誤りとはいえない。それでも被告は主張も反証も出す機会がなかったのだから、手続保障の欠如は埋まっていないと指摘し、追完を認める必要性につなげる。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2010年第60問 5応用

公示送達による呼出しを受けた者が，口頭弁論期日に欠席したときは，出頭した相手方当事者の主張した事実を自白したものとみなされることはない。

予備試験 2014年第37問ア応用

公示送達の方法により訴状及び第一回口頭弁論期日の呼出状が送達された場合において，被告が当該期日に欠席したときは，原告の主張した事実を自白したものとみなす。

司法試験 2014年第64問ア応用

予備試験 2020年第36問エ応用

訴状及び第1回口頭弁論期日の呼出状の公示送達がされた場合には，被告が口頭弁論の期日に出頭せず訴状に記載された請求原因事実を争うことを明らかにしないときであっても，被告がその事実を自白したものとはみなされない。

予備試験 2022年第38問ウ応用

裁判所は、公示送達による呼出しを受けた被告が口頭弁論の期日に欠席した場合であっても、原告の主張する事実を自白したものとみなすことはできない。

観点 5

送達の瑕疵で手続に関与できなかった被告の救済には、控訴の追完のほか再審や損害賠償の道があり、事案によって使い分ける

手続に関与する機会を奪われた者の救済は、控訴の追完に限られない。最決平19.3.20は、補充送達で訴状を受け取った同居者が、事実上の利害対立から本人に渡さず、本人が知らないまま判決が確定した事案で、補充送達は有効としつつ338条1項3号の再審事由を認めた。また、最判平4.9.10は、再審事由を現実に知ることができなかった者は、上訴をしなかったことで再審の補充性（338条1項ただし書）に触れることはないとした。相手方が不正に確定判決を得たときは、著しく正義に反する特別の事情があれば再審を経ずに損害賠償を請求できる（最判昭44.7.8）。追完は期間が短く控訴審から審理を受けるのに対し、再審は30日の期間があり第一審からやり直せるという違いもある。

よくある誤り

同居の妻が受け取った訴状を夫に渡さず隠したため夫が訴訟を知らないまま敗訴判決が確定しても、補充送達は有効である以上、夫は再審の訴えを提起できない（×。最決平19.3.20は3号の再審事由を認める）
判決正本の送達が有効にされた以上、受送達者が再審事由を現実に知らなかったとしても、控訴しなかった者は再審の訴えを提起できない（×。現実に知り得なかったときは補充性に触れない）

短答での問われ方

予備H27第31問3は最決平19.3.20の事案（同居の妻による訴状の隠匿）で再審の訴えを提起できるとする○肢であり、同問1（本判決・控訴の追完）と同じ問題に並ぶ。公示送達の悪用なら追完、補充送達の受領者による隠匿なら再審、と事案と救済手段を対で覚える。

論文での書き方

送達に問題があって手続に関与できなかった事例では、①送達は有効か、②控訴の追完ができるか、③判決確定後なら338条1項3号の再審事由があるか、再審の補充性に触れないか、④再審を経ずに損害賠償を請求できるか、の順に検討する。射程として、要件を欠く公示送達については、旧法下の判例は再審ではなく上訴の追完によるべきだとしていた（最判昭57.5.27）。現行法では公示送達を書記官限りで行うため、要件を欠けば無効とする見解が有力になり、3号の再審事由を認めた下級審もある（札幌地決令元.5.14）。また、最判平4.9.10は、控訴の追完ができたはずだという理由で再審を退ける立場をとっていない。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2015年第31問 3対比

被告のクレジットカードを無断で使用した被告の同居の妻が，当該使用に係る立替金請求訴訟の訴状等が被告の住所において送達された際，被告不在のため，被告に代わってこれを受領した後に隠匿したことにより，被告が訴え提起の事実を知らないまま被告敗訴の第一審判決が下され，これが確定したときは，当該判決に対して再審の訴えを提起することができる。