判例集／民事訴訟法／刑事上罰すべき他人の行為による訴えの取下げ

刑事上罰すべき他人の行為による訴えの取下げ

重要度 A 民事訴訟法訴え取下げの無効最判昭46.6.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

刑事上罰すべき他人の行為による訴えの取下げ（最判昭46.6.25）は、認知を求める訴訟の控訴審で、被告が原告の母に警察への告訴をちらつかせて取下書に署名させた場合、その訴えの取下げが無効になるかが問題になった判例です。最高裁は、取下げは意思の欠陥で原則として左右されないが、脅迫など明らかに刑事上罰すべき行為によるときは再審事由の規定の趣旨から無効であり、有罪判決の確定などは要らないとしました。訴訟行為と意思の瑕疵（欠陥）の論点で、取下げの無効を認めた判例です。

事案

認知請求と第一審の勝訴

Yと内縁の関係にあった女性AがXを懐胎し出産したが、YはXを自分の子として認知しなかった。そこでXは、母Aを法定代理人として、Yを被告に認知を求める訴えを起こした。認知の訴えは人事訴訟の一つであり、請求の放棄・認諾はできないが、訴えを取り下げることはできる。第一審はXの請求を認めたが、Yがこれを不服として高松高等裁判所に控訴し、事件は控訴審に移った。控訴の後もYとAの内縁関係は続いており、YはAに対し、たびたびこの訴えを取り下げるよう求めていた。

告訴をちらつかせた取下げの要求

昭和43年の5月から6月ころ、Yの態度に腹を立てたAは、Y所有の自動車の車体にYを悪く言う言葉を書きつけて傷つけた。Yはこれをとらえ、警察に告訴するとAに告げると同時に、訴えを取り下げるよう強く迫った。Aは、幼子を抱えたまま警察で取調べを受け、さらには刑事処分を科されるかもしれないと恐れ、Yの持参した取下書に署名押印した。続いてYの控訴代理人が作った同じ内容の取下書にも、やむを得ず署名押印させられ、Yがその書面を裁判所へ提出した。

取下げ直後の異議と下級審の判断

Aは翌日に弁護士へ相談し、その日のうちに、取下げは自分の本心からのものではなくYに脅されてしたものであるから取り消す、という趣旨の上申書を裁判所へ出した。控訴審（高松高判昭45.10.20）は、刑事上罰すべき他人の行為によって訴えが取り下げられたときは、再審事由を定めた規定の趣旨に従い無効を主張でき、しかも再審の場合のように有罪判決の確定などを要するものではないとした。そのうえで本件の取下げはYの可罰的な強要行為によるもので無効であるとして本案を審理し、第一審の認容判決を維持して控訴を退けた。Yが上告した。

要点

訴えの取下げは意思の瑕疵では原則として左右されないが、詐欺脅迫など刑事上罰すべき他人の行為による取下げは無効となる
取下げの無効を主張するには、338条2項の有罪判決の確定や告訴の提起は要らない
取下げの無効は同じ訴訟の中で主張し、裁判所が職権で有効性を調べ、無効なら本案の審理を続ける
自白の撤回は同じ発想で認められ、訴訟上の和解は錯誤を理由に効力を争える

判旨

最高裁は上告を退けた。まず、訴えの取下げは訴訟行為なので「一般に行為者の意思の瑕疵がただちにその効力を左右するものではない」と原則を示す。ところが、「詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき他人の行為により訴の取下がなされるにいたつたとき」は、再審事由を定める旧民訴法420条1項5号（現338条1項5号）の「法意に照らし、その取下は無効」になるとした。さらに、この無効の主張は、確定判決を覆す再審の訴えとは場面が違うから同条2項は適用されず、有罪判決の確定やこれに準じる要件、告訴の提起などは要らないと判断した。本件の取下げはYの強要行為によるとした原審の認定を是認し、本案の審理に進んだ原判決を正当とした。

観点 1

訴えの取下げは意思の瑕疵では原則として左右されないが、詐欺脅迫など刑事上罰すべき他人の行為による取下げは無効となる

訴えの取下げは訴訟行為であり、手続の安定と明確さが求められるから、錯誤や詐欺・強迫といった意思の欠陥があっても、民法の規定をそのまま当てはめて効力を失わせることはしない、というのが出発点である。そのうえで判例は、詐欺・脅迫など明らかに刑事上罰すべき他人の行為によって取下げに追い込まれた場合に限り、再審事由（338条1項5号）の趣旨を及ぼして取下げを無効とした。確定判決でさえ覆せる重い事情があるのに、確定前の取下げを維持するのは釣り合わないからである。効果は取消しではなく無効であり、加害者は相手方本人に限らず第三者でもよい（判旨は「他人」と表現する）。

よくある誤り

原告が被告の脅迫により訴えを取り下げたとしても、その取下げは有効である（×。刑事上罰すべき他人の行為による取下げは無効）
詐欺脅迫など明らかに刑事上罰すべき被告の行為によって取り下げた場合でも、取下げは有効である（×）
訴えの取下げも意思表示であるから、民法の意思表示の規定が全面的に適用され、錯誤があれば当然に効力を失う（×。判例の原則は、意思の瑕疵はただちに効力を左右しない）
刑事上罰すべき行為による取下げは、取り消すまでは有効である（×。判例は無効と解する）

短答での問われ方

予備 R4 第43問ア（被告の脅迫による取下げは有効、として×）と司法 H22 第65問 3（刑事上罰すべき被告の行為による取下げでも有効、として×）が直接の出題。いずれも「有効」と書かれていれば誤りと即断してよい。逆に「意思の瑕疵があれば常に無効」と広げた形も誤りになるので、原則（ただちに左右しない）と例外（可罰行為なら無効）の二段で覚える。

論文での書き方

規範は二段で書く。①訴訟行為は手続安定の要請から民法の意思表示規定を直接適用しない。②もっとも、確定判決すら再審で覆せる338条1項5号の事由がある場合には、確定前の訴訟終了行為はなおさら維持すべきでないから、同号の類推により無効と解する。あてはめでは、告訴を告げて取下げを迫った行為が強要に当たること、Aが刑事処分を恐れて畏怖したこと、翌日に異議を出したことを拾う。

論証カードランク A

訴訟行為への私法規定の適用・訴訟上の合意・訴訟上の形成権行使

訴訟行為への民法の意思表示規定の適用の有無、訴訟上の合意の効力、訴訟上の形成権行使の効果が問題となる。第一に、訴訟行為は手続の積み重ねの基礎となるから安定の要請が強く、無効・取消しはなるべく避けるべきであり、詐欺・強迫の

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年第43問ア直接

原告が、被告の脅迫により訴えを取り下げたとしても、当該訴えの取下げは有効である。

司法試験 2010年第65問 3直接

判例によれば，詐欺脅迫等明らかに刑事上罰すべき被告の行為により訴えの取下げがされるに至った場合であっても，当該訴えの取下げは有効である。

観点 2

取下げの無効を主張するには、338条2項の有罪判決の確定や告訴の提起は要らない

再審の訴えでは、可罰行為を理由とする場合、有罪判決や過料の裁判が確定したこと等が必要である（338条2項）。これは確定判決の取消しを求める非常の手続なので、根拠の薄い再審の申立てが乱発されるのを防ぐための関門である。これに対し、取下げの無効の主張は、判決がまだ確定していない係属中の手続の内部で、一つの訴訟行為の効力を問題にするにすぎない。そこで判例は、同項は適用されず、有罪判決の確定やそれに準じる要件、さらには告訴の提起も要しないとした。本件でも、Yの強要行為について有罪判決が確定したかどうかを問うことなく、取下げの無効が認められた。

よくある誤り

刑事上罰すべき行為による取下げの無効を主張するには、その行為について有罪判決が確定していなければならない（×）
取下げの無効を主張するには、少なくとも加害者に対する告訴をしていなければならない（×）
338条1項5号を類推する以上、同条2項の要件もそのまま必要となる（×。再審とは場面が違うので適用しない）

短答での問われ方

短答では「有罪判決の確定を要する」という一言を付け加えて×にする形が典型。予備・司法の過去問にこの点を正面から問う肢は見当たらないが、予備 R4 第43問ア・司法 H22 第65問 3 の肢に「有罪判決が確定していない限り」と条件を足されても結論は変わらず無効である。可罰行為による自白の撤回（予備 H24 第37問ウ・司法 H24 第63問ウ）でも、同じく2項の要件は不要とされている（最判昭36.10.5）。

論文での書き方

338条1項5号を類推したうえで、「同条2項は濫訴防止のための再審の適法要件であり、確定前の手続内で個々の訴訟行為の効力を争う場面には妥当しない」と一文で理由を添える。有罪判決確定を要求すると、刑事手続が進まない限り被害者が救済されず不当である点もあわせて書ける。

観点 3

取下げの無効は同じ訴訟の中で主張し、裁判所が職権で有効性を調べ、無効なら本案の審理を続ける

取下げが無効であれば訴訟係属は消えていないから、無効を主張する当事者は別訴ではなく、その訴訟の中で期日指定の申立てをして審理の再開を求めればよい。裁判所は口頭弁論を開いて取下げの効力を判断し、取下げが有効であれば訴訟終了宣言の判決をし、無効であれば本案の審理を続ける。訴訟係属の有無は訴訟要件に関わるから、取下げの有効性は当事者の主張を待たず職権で調べるべき事項である。本件でも、Aの上申書を受けた控訴審が取下げを無効と判断したうえで本案に入り、控訴を棄却した。

よくある誤り

取下げの無効を争うには、別に取下げ無効確認の訴えを提起しなければならない（×。係属中の訴訟で期日指定を申し立てて争える）
取下げの有効性は、被告が異議を述べた場合に限って審理される抗弁事項である（×。職権調査事項）
取下げが無効と判断された場合でも、裁判所は訴訟終了宣言の判決をしなければならない（×。終了宣言は取下げが有効なとき）

短答での問われ方

司法 H22 第65問 4（取下げの有効性は職権で調査すべき、として○）は、本判決と同じ問題の中で問われた。訴訟上の和解の無効も同じく期日指定の申立てで争えることと組み合わせ、予備 H25 第44問 3・予備 R1 第34問 5（別訴によらなければならない、として×）と一緒に覚えると効率がよい。

論文での書き方

論文では、無効主張の手続として期日指定の申立てを挙げ、裁判所は取下げが有効なら訴訟終了宣言判決、無効なら本案審理へ進む、と処理の流れを短く書く。本件のように控訴審係属中の取下げが無効とされれば、控訴審がそのまま本案判断をする。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2010年第65問 4応用

裁判所は，訴えの取下げの有効性について，職権で調査しなければならない。

予備試験 2013年第44問 3対比

成立した訴訟上の和解について当事者の一方が錯誤無効を主張して和解の効力を争うためには，和解が無効であることの確認を求める別訴を提起しなければならない。

予備試験 2019年第34問 5対比

当事者が訴訟上の和解をした後，要素の錯誤があるとしてその和解の効力を争うためには，和解無効確認の訴えによらなければならない。

観点 4

自白の撤回は同じ発想で認められ、訴訟上の和解は錯誤を理由に効力を争える

裁判上の自白も、相手方や第三者の刑事上罰すべき行為によってさせられたときは、338条1項5号の趣旨から撤回が許され（最判昭33.3.7）、その際も2項の有罪判決確定などは不要とされた（最判昭36.10.5）。これは本判決と同じ類推の発想である。一方、訴訟上の和解については、判例は、内容となる私法上の合意の重要な部分に錯誤があれば効力を争えるとし（最判昭33.6.14）、可罰行為に限定していない。和解は当事者の合意そのものが基礎だからである。なお、和解成立後に債務不履行で解除されても、終了した訴訟は復活しない（最判昭43.2.15）。現行民法では錯誤の効果は取消し（95条）である点にも注意する。

よくある誤り

第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合でも、自白を撤回することはできない（×）
訴訟上の和解が成立した以上、内容となる合意の重要な部分の錯誤を理由に効力を争うことはできない（×）
訴訟上の和解の錯誤を主張するには、和解無効確認の別訴によらなければならない（×）
和解の内容である契約が債務不履行で解除されれば、終了した訴訟は当然に復活する（×）

短答での問われ方

自白の撤回は予備 H24 第37問ウ・司法 H24 第63問ウ（第三者の可罰行為による自白も撤回できる、として○）。和解の錯誤は予備 R4 第43問ウ（効力を争えない、として×）で、本判決のアと同じ問題の中で並べて出された。和解の争い方は予備 H25 第44問 3・予備 R1 第34問 5、解除と訴訟の復活は予備 R4 第43問エ。訴えの取下げ・自白・和解のそれぞれで、意思の欠陥がどこまで効力に響くかを一覧で整理しておく。

論文での書き方

訴訟行為の瑕疵が問われたら、①手続の積み重ねの基礎になる行為（自白など）か、②手続を終わらせる行為（取下げ・和解・放棄認諾）かで分け、①は再審事由の類推に限って救済、②は本判決の枠組みに加えて民法規定の類推も検討する、と射程を示す。和解の錯誤は判例が正面から認めている点を対比として必ず添える。

論証カードランク A

訴訟行為への私法規定の適用・訴訟上の合意・訴訟上の形成権行使

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2012年第37問ウ応用

自白の撤回は，第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合にもすることができる。

司法試験 2012年第63問ウ応用

自白の撤回は，第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をした場合にもすることができる。

予備試験 2022年第43問ウ対比