有責配偶者の離婚請求

事案

裁判離婚の仕組みと従来の判例

民法770条1項は裁判上の離婚原因を定め、1号から4号に不貞行為・悪意の遺棄などの具体的な事由を置き、5号に「その他婚姻を継続し難い重大な事由」という包括的な事由を置く。同条2項は、1号から4号の事由があっても一切の事情を考えて請求を棄却できるとするが、5号には同じ定めがない。5号は婚姻が破綻して回復の見込みがないことを理由に離婚を認める、破綻主義の離婚原因と理解されている。ところが最判昭27.2.19以来の判例は、破綻を自ら招いた配偶者（有責配偶者）が5号で離婚を求めても許さないという立場（消極的破綻主義）をとっていた。

夫婦に何が起きたか

夫Xと妻Yは昭和12年に婚姻したが子が生まれず、昭和23年に他の女性Aの娘2人と養子縁組をした。昭和24年頃、XとAの不貞関係をYが知って不和となり、同年8月頃からXはAと同棲して別居が始まった。XはAとの間の子2人を認知している。Yは生活に困り、Xから生活費の趣旨で処分を任されていたX名義の建物を24万円で売って生活費にあてたが、それ以外にXから生活費を受け取ったことはない。Yは実兄宅の一室に住み、昭和53年頃まで人形店で働いたが、その後は無職で資産もない。他方Xは複数の会社の役員を務め、経済的に極めて安定していた。

二度目の離婚訴訟と下級審

Xは昭和26年頃に離婚訴訟を起こしたが、破綻の原因はXの不貞と悪意の遺棄にあり、有責配偶者の請求にあたるとして棄却され、昭和29年に確定した。Xは昭和58年12月頃Yを突然訪ねて離婚と養子との離縁を求めたが拒まれ、昭和59年に離婚調停を申し立てた。調停でXは現金100万円と油絵1枚の給付を提案したが、Yは受け入れず、調停は成立しなかった。そこでXは5号を理由に本件離婚訴訟を提起した。第1審・控訴審ともXの請求を棄却し、Xが上告した。原審の口頭弁論終結時までの別居期間は約36年に及び、Xは上告理由で、双方とも70歳に達していると主張した。

要点

1. 5号は有責配偶者の請求を一律に排除しないが、離婚請求は信義則に照らして許されるものでなければならない
2. 別居の長期化と未成熟子の不存在があれば、苛酷な状態などの特段の事情がない限り有責配偶者の請求も認められる
3. 三つの要素は諸事情の総合考慮の目安であり、未成熟の子がいても請求が認められることがある
4. 相手方の経済的不利益は、離婚を拒む理由ではなく財産分与と慰謝料で解決すべきものとされた

判旨

大法廷は原判決を破棄し差し戻した。770条の立法経緯と文言からは、5号の事由に責任のある者の請求を許さない趣旨は読み取れないとする一方、離婚請求は「信義誠実の原則に照らしても容認されうるものであることを要する」とした。そのうえで、①別居が当事者の年齢・同居期間との対比で相当の長期間に及び、②未成熟の子がいない場合は、③相手方が「極めて苛酷な状態」に置かれるなどの特段の事情がない限り、有責配偶者の請求であるとの一事で排斥できないとした。相手方の経済的不利益は財産分与・慰藉料で解決すべきだからである。本件は別居約36年・未成熟子なしであり、特段の事情を審理せずに棄却した原判決は1条2項・770条1項5号の解釈適用を誤ったとし、従来の判例を変更した。

観点 1

5号は有責配偶者の請求を一律に排除しないが、離婚請求は信義則に照らして許されるものでなければならない

判決はまず、770条1項5号は婚姻が共同生活の目的を達せず回復の見込みがない場合に離婚を認める規定であり、責任のある側の請求を許さないという趣旨まで含むものではないとした。同条2項の裁量棄却も5号には及ばない。他方で、5号の事由があれば常に離婚を認めると、自ら破綻原因を作った者がそれを自分に有利に使い、相手方の意思を完全に封じ、裁判離婚制度を否定することにもなりかねない。そこで、離婚請求は民法全体の指導理念である信義誠実の原則（1条2項）に照らしても容認されるものであることを要するとして、有責配偶者の請求に信義則による制約をかけた。これにより、有責配偶者の請求を原則として退けてきた最判昭27.2.19などの判例は変更された。

よくある誤り

• 770条1項5号は、婚姻の破綻につき専ら責任のある配偶者からの離婚請求を許さない趣旨を含む規定である（×。そのような趣旨までは読み取れないとした）
• 婚姻が破綻していれば、有責配偶者からの請求であっても5号により当然に離婚が認められる（×。信義則による制約を受ける）
• 5号に基づく請求も、770条2項により裁判所の裁量で棄却できる（×。2項は1号から4号の事由についての規定である）

短答での問われ方

手元の短答の肢（予備・司法とも）には、本判決を直接の根拠とする出題は見当たらなかった。離婚原因を扱う問題では、770条2項の裁量棄却が5号に及ばないこと、有責配偶者の請求が一律に否定されるわけではないことを正誤の軸として押さえておけばよい。

論文での書き方

答案では、5号が破綻主義の離婚原因であることを確認し、それでも有責配偶者が自ら作った破綻を利用して相手方の意思を封じるのは許されないという問題意識から、信義則（1条2項）による制約という一般論を立てる。消極的破綻主義と積極的破綻主義の対立に触れ、本判決はその中間に立つと位置づけると論点の構造が伝わる。

論証カードランク B

有責配偶者からの離婚請求（770条1項5号）と財産分与・慰謝料

婚姻を破綻させたことにつき専ら責任のある配偶者から、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」を理由とする離婚請求をすることができるか。同号は破綻主義的な離婚原因を定めるものであるが、離婚請求も正義・公平の観念

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観点 2

別居の長期化と未成熟子の不存在があれば、苛酷な状態などの特段の事情がない限り有責配偶者の請求も認められる

信義則に反するかの判断に当たって、判決は次の枠組みを示した。①夫婦の別居が、両当事者の年齢と同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと、②その間に未成熟の子がいないこと、この二つがあれば、③相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態に置かれるなど、請求を認めることが著しく社会正義に反するといえる特段の事情がない限り、有責配偶者からの請求という一事で退けることはできない。①の長期間は何年という絶対的な基準ではなく、年齢と同居期間との相対的な比較で決まる。③は相手方の側の事情で、請求を阻む例外として位置づけられている。本件では別居約36年で同居期間や年齢と比べるまでもなく長期であり、XY間に未成熟の子もいなかったから、③の有無を審理させるために差し戻された。

よくある誤り

• 有責配偶者からの離婚請求は、相手方が同意しない限り認められない（×。三つの要素を満たせば認められうる）
• 別居期間が一定の年数（例えば10年）を超えれば、有責配偶者の請求は必ず認容される（×。年齢・同居期間との対比で判断し、特段の事情があれば認められない）
• 相手方の離婚後の経済状態は、有責配偶者の請求の許否の判断で考慮されない（×。極めて苛酷な状態に置かれることは特段の事情となる）

短答での問われ方

手元の短答の肢には本判決の三要件を直接問うものは見当たらない。出るとすれば、別居期間を絶対的な年数で決める肢、相手方の同意を要件とする肢、苛酷な状態を考慮しないとする肢が誤りの典型になる。

論文での書き方

規範として①②③をそのまま示し、①②が満たされれば③の特段の事情が無い限り請求は許されるという構造で書く。あてはめでは、同居期間と別居期間の長さの比較、当事者の年齢、子の年齢と自立の程度、相手方の収入・住居・健康、請求者が申し出た財産的給付の内容を拾う。本件の約36年は極端な例であり、10年前後の別居の事案では①の評価が分かれることを意識して事実を丁寧に使う。

論証カードランク B

有責配偶者からの離婚請求（770条1項5号）と財産分与・慰謝料

婚姻を破綻させたことにつき専ら責任のある配偶者から、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」を理由とする離婚請求をすることができるか。同号は破綻主義的な離婚原因を定めるものであるが、離婚請求も正義・公平の観念

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観点 3

三つの要素は諸事情の総合考慮の目安であり、未成熟の子がいても請求が認められることがある

判決は三要件の前提として、有責配偶者の責任の態様・程度、相手方の婚姻継続の意思と請求者への感情、離婚後の相手方の精神的・社会的・経済的状態、子、特に未成熟子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成された生活関係（内縁の相手やその子の状況など）を斟酌し、さらに時の経過がこれらの事情に与える影響も考えるべきだとした。三要件はこの総合判断の中で示された基準であり、機械的な要件として扱うものではない。その後、最判平6.2.8は、別居約14年で高校生の子がいた事案でも、子の監護の状況や婚姻費用の送金の実績などから、未成熟子の存在が請求を妨げないとして離婚を認めた。逆に、別居が約8年にとどまる事案では相当の長期間に当たらないとして請求が退けられた例もあり、時の経過の評価が結論を左右する。

よくある誤り

• 夫婦間に未成熟の子がいる場合には、有責配偶者からの離婚請求は認められない（×。子の監護状況などから請求が認められた例がある）
• 有責配偶者の請求の許否は、別居期間・未成熟子・相手方の苛酷状態の三点だけで判断され、他の事情は考慮されない（×。責任の態様、相手方の意思、別居後の生活関係、時の経過なども斟酌する）

短答での問われ方

手元の短答の肢には直接の出題は見当たらない。未成熟子がいれば当然に請求が排斥されるとする肢は、最判平6.2.8との関係で誤りになる点を押さえておく。

論文での書き方

判決が列挙した斟酌事情を先に示し、三要件はその総合判断を具体化した基準だと位置づけると、要件の一部を欠く事案でも議論ができる。未成熟子がいる事案では、最判平6.2.8を意識して、子の年齢、監護の状況、請求者が養育費や婚姻費用を払ってきた実績を拾い、子の福祉が害されるかを具体的に検討する。

論証カードランク B

有責配偶者からの離婚請求（770条1項5号）と財産分与・慰謝料

婚姻を破綻させたことにつき専ら責任のある配偶者から、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」を理由とする離婚請求をすることができるか。同号は破綻主義的な離婚原因を定めるものであるが、離婚請求も正義・公平の観念

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観点 4

相手方の経済的不利益は、離婚を拒む理由ではなく財産分与と慰謝料で解決すべきものとされた

判決は、①②の場合には破綻の責任や相手方の精神的・社会的状態を特に重く見るべきではなく、相手方が離婚で被る経済的不利益は、離婚と同時または離婚後に請求できる財産分与（768条）や慰謝料で解決されるべきだとした。差戻しに当たっても、相手方の申立て次第で離婚に伴う財産上の給付も審理するよう求めた。補足意見は、相手方が財産分与の附帯申立てをしない場合に備え、離婚を求める有責配偶者の側からも附帯申立てができると述べた。財産分与は夫婦財産の清算と離婚後の扶養を目的とするから相手方の有責性を前提とせず、慰謝料とは性質が異なるが、裁判所は慰謝料の要素を含めて分与を定めることができ、分与で賠償がされていなければ別途慰謝料を請求できる（最判昭46.7.23）。

よくある誤り

• 相手方配偶者が離婚により経済的に不利益を受ける場合には、それだけで有責配偶者の離婚請求は許されない（×。経済的不利益は財産分与・慰謝料で解決すべきとされた。極めて苛酷な状態に至る場合に限り特段の事情となる）
• 財産分与を請求した者は、離婚による慰謝料を別に請求することはできない（×。分与に損害賠償の要素が含まれていないか不十分なら別途請求できる）

短答での問われ方

本判決そのものの出題は手元の肢に見当たらないが、受け皿とされた財産分与と慰謝料の関係は繰り返し出ている。予備2015年問14オ・司法2015年問29オは、分与を請求したら慰謝料は請求できないとする誤りの肢、予備2019年問13ウは、分与が損害賠償の要素を含まないなら別に慰謝料を請求できるとする正しい肢である。財産分与が離婚後の生計維持を目的としてもできること（予備2019年問13ア）、相手方が有責でなくても請求できること（予備2023年問14エ）、裁判所は申立てがあるときに限り分与の裁判をすること（司法2025年問31ア）も併せて覚える。

論文での書き方

③の特段の事情を検討する場面で、相手方の経済的な困窮は財産分与・慰謝料によってどこまで手当てできるかを示すと説得的になる。請求者が提示した給付の額が相手方の生活を支えるに足りるか、分与の実効性が確保されるかが、苛酷な状態に当たるかの判断に直結する。

論証カードランク B

有責配偶者からの離婚請求（770条1項5号）と財産分与・慰謝料

婚姻を破綻させたことにつき専ら責任のある配偶者から、民法770条1項5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」を理由とする離婚請求をすることができるか。同号は破綻主義的な離婚原因を定めるものであるが、離婚請求も正義・公平の観念

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2019年 第13問 ウ対比

離婚に伴う財産分与を得た者は，その財産分与が損害賠償の要素を含む趣旨とは解されないときには，別個に不法行為を理由として離婚による慰謝料を請求することを妨げられない。

○正しい ×誤り

予備試験 2015年 第14問 オ対比

判例によれば，協議上の離婚をした夫婦の一方は，相手方に対し財産の分与を請求した場合には，相手方に対し慰謝料を請求することはできない。

○正しい ×誤り

司法試験 2015年 第29問 オ対比

判例によれば，協議上の離婚をした夫婦の一方は，相手方に対し財産の分与を請求した場合には，相手方に対し慰謝料を請求することはできない。

○正しい ×誤り

予備試験 2023年 第14問 エ対比

協議上の離婚をした者の一方は、相手方が離婚につき有責でない場合であっても、財産分与を請求することができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2019年 第13問 ア対比

離婚に伴う財産分与は，離婚後における一方の当事者の生計の維持を図ることを目的としてもすることができる。

○正しい ×誤り

司法試験 2025年 第31問 ア対比

裁判所が離婚請求を認容する判決をする場合には、申立てがあるときに限り、裁判所は、財産分与についての裁判をすることができる。

○正しい ×誤り

関連する判例

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• 財産分与と離婚慰謝料との関係最判昭46.7.23同旨財産分与と離婚慰謝料の関係を示した判例で、本判決が経済的不利益の解決手段とした二つの救済の関係を補う。