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死因贈与と遺言の方式

重要度 B 民法死因贈与最判昭32.5.21　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

死因贈与と遺言の方式（最判昭32.5.21）は、贈与者の死亡で効力が生じる贈与（死因贈与）に、自筆証書や公正証書などの厳格な遺言の方式まで必要かが問題になった判例です。最高裁は、遺贈の規定を準用する民法554条は効力について遺贈（単独行為）の規定に従うと定めただけで、契約の方式まで遺言の方式に従わせる趣旨ではないとして、上告を棄却しました。死因贈与が契約であることから何が準用され何が準用されないかを整理する論点で、撤回や胎児の扱いとあわせて押さえる判例です。

事案

死因贈与と遺贈の仕組み

贈与者が死亡したときに効力を生ずる贈与を死因贈与という。贈与者と受贈者の合意で成り立つ契約であり、遺言という単独行為で財産を与える遺贈とは成り立ちが異なる。もっとも、死後に財産が移る点は遺贈と共通するので、民法554条は、死因贈与について、その性質に反しない限り遺贈に関する規定を準用すると定めている。他方、遺言は自筆証書・公正証書・秘密証書などの厳格な方式に従わなければ効力を生じない（960条・967条以下）。そこで、554条の準用を通じて、死因贈与にもこの方式が要求されるのかが問題となる。

訴えと下級審・上告

本件は、所有権移転登記手続を求めた訴訟で、死因贈与の効力が争われた（昭和30年(オ)第392号）。第一審と控訴審とで事実認定が分かれ、控訴審の名古屋高等裁判所金沢支部は、昭和30年2月28日の判決で第一審とまったく異なる事実を認定した。これに対して上告がされ、上告人は二つの点を争った。一つは、控訴審の事実認定が経験則に反するという点である。もう一つは、死因贈与も遺言の方式に関する規定に従うべきだという点である。後者は、554条が遺贈の規定を準用する以上、方式の規定も準用の対象に含まれるという主張であり、最高裁第三小法廷は、554条による準用の範囲が方式にまで及ぶのかを判断することになった。

要点

死因贈与は契約なので、遺言の方式に関する規定は準用されず、書面がなくても当事者の合意だけで成立する
死因贈与は遺言の撤回の規定が方式を除いて準用されるので、書面によるものでも生前いつでも撤回でき、その撤回に遺言の方式は要らない
死因贈与は契約であって遺贈ではないので、胎児を既に生まれたものとみなす規定は及ばず、胎児を受贈者とする死因贈与はできない

判旨

最高裁は、554条は死因贈与契約の「効力については遺贈（単独行為）に関する規定に従うべきことを規定しただけ」であり、「その契約の方式についても遺言の方式に関する規定に従うべきことを定めたものではない」と述べ、大審院大正15年12月9日判決と同趣旨であるとして上告を棄却した。判決自身はこれ以上の理由を述べていないが、遺贈をわざわざ「単独行為」と言い添えているところに考え方が表れている。死因贈与は相手方との合意で成り立つ契約であり、相手方のいない単独行為のために置かれた厳格な方式はその性質に合わない。したがって、自筆証書や公正証書の方式を備えなくても死因贈与は有効に成立する。

観点 1

死因贈与は契約なので、遺言の方式に関する規定は準用されず、書面がなくても当事者の合意だけで成立する

554条が死因贈与に遺贈の規定を準用するのは、贈与者の死亡で財産が移るという効力の面に限られる。遺言の方式（960条・967条以下）は、相手方のいない単独行為について遺言者の真意を確保するための仕組みであり、申込みと承諾で成り立つ契約である死因贈与にはなじまない。したがって死因贈与は、書面も証人もなく口頭の合意だけで成立する。裏返せば、契約である以上、受贈者の承諾が必要で、贈与者の単独の意思表示だけでは成立しない。なお、書面によらない贈与は履行が終わるまで各当事者が解除できる（550条。平成29年改正で「撤回」から「解除」に用語が変わった）。本判決の結論は現行法でもそのまま妥当する。

よくある誤り

死因贈与は遺言の方式に従わなければ効力を生じない（×）
死因贈与は書面でしなければ成立しない（×。書面は不要で、合意だけで成立する）
死因贈与は、贈与者の単独の行為によってすることができる（×。契約なので受贈者との合意が必要）

短答での問われ方

司法2021年問24アは「書面によることを要せず、当事者の合意のみで成立する」を正しい肢として出した。司法2010年問22肢5は「贈与者の単独の行為によってすることができる」を誤りとさせる形で、契約であることを問う。成立と方式の場面では「遺贈とは違う」と答えるのが基本である。

論文での書き方

論文では、方式を欠いて遺言としては無効な書面が残された事例で、受贈者との間に死因贈与の合意を認定できないかという形で使う。554条の準用は効力に関する規定に限られ方式には及ばないと述べ、そのうえで贈与者の申込みと受贈者の承諾にあたる事実（書面を手渡した、内容を告げて了承を得た等）を拾ってあてはめる。合意が認定できなければ救えない点に注意する。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2021年第24問ア直接

死因贈与は，書面によることを要せず，当事者の合意のみで成立する。

司法試験 2010年第22問 5応用

死因贈与は，贈与者の単独の行為によってすることができる。

観点 2

死因贈与は遺言の撤回の規定が方式を除いて準用されるので、書面によるものでも生前いつでも撤回でき、その撤回に遺言の方式は要らない

方式の規定を準用しないという本判決の考え方は、撤回の場面にも表れる。最判昭47.5.25は、死後の財産処分については遺贈と同じく贈与者の最終意思を尊重すべきだとして、1022条を「その方式に関する部分を除いて」死因贈与に準用した。そのため、書面でした死因贈与であっても贈与者は生前いつでも撤回でき、撤回のために遺言の方式を踏む必要もない。ただし、負担付死因贈与で受贈者が負担の全部またはそれに近い程度を履行した場合は、特段の事情がない限り撤回できない（最判昭57.4.30）。この判例が前提とするとおり、死因贈与を負担付きですること自体は可能である。死因贈与も贈与契約の一種であり（553条）、遺贈にも負担付きのものがある（1002条）からである。

よくある誤り

死因贈与の贈与者はいつでも撤回できるが、その撤回は遺言の方式に従ってしなければならない（×。前半は正しいが、方式は不要）
書面によってされた死因贈与は、贈与者が生前に撤回することができない（×）
死因贈与は、負担付ですることができない（×）

短答での問われ方

司法2009年問24ウは、撤回できるとする前半は正しく、撤回に遺言の方式が必要とする後半で誤りになる肢である。司法2017年問25オは、書面でした死因贈与でも生前いつでも撤回できるとする正しい肢である。予備2019年問10肢1・司法2019年問23肢1は、負担付きの死因贈与ができないとする誤りの肢である。「成立も撤回も方式は不要、撤回は自由、ただし負担の履行後は制限」とまとめて覚える。

論文での書き方

撤回が争われる事例では、まず554条による1022条の準用（方式部分を除く）を示して撤回自由を原則とし、負担付死因贈与で負担の履行が進んでいる事情があれば、受贈者の利益と贈与者の最終意思の尊重とを比べて撤回を制限する判例の枠組みにあてはめる。撤回の方式が問題になれば、本判決を引いて遺言の方式は不要と書く。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2009年第24問ウ直接

判例によると，死因贈与の贈与者は，いつでも，その全部又は一部を撤回することができるが，その撤回は，遺言の方式に従ってしなければならない。

司法試験 2017年第25問オ応用

書面によって死因贈与がされたとしても，贈与者は，生前，いつでもその贈与を撤回することができる。

予備試験 2019年第10問 1対比

死因贈与は，負担付ですることができない。

司法試験 2019年第23問 1対比

死因贈与は，負担付ですることができない。

観点 3

死因贈与は契約であって遺贈ではないので、胎児を既に生まれたものとみなす規定は及ばず、胎児を受贈者とする死因贈与はできない

権利能力は出生で始まり（3条1項）、胎児が既に生まれたものとみなされるのは、不法行為による損害賠償請求（721条）、相続（886条）、遺贈（965条による886条の準用）に限られる。死因贈与は本判決のとおり契約であり、遺贈と同じ扱いを受けるのは効力に関する規定にとどまるから、胎児を生まれたものとみなす条文は用意されていない。したがって、胎児を受贈者として死因贈与をすることはできない。同じく死後に財産を与える場面でも、遺贈なら胎児を受遺者にできる点との対比が問われる。

よくある誤り