生活保護の受給を継続するための方便としてなされた離婚届の効力
生活保護の受給を継続するための方便としてなされた離婚届の効力（最判昭57.3.26）は、生活保護費を減らされずに受け取り続ける手段として離婚届を出し、その後も夫婦同然に暮らしていた場合に、離婚が無効になるかが問題になった判例です。最高裁は、届出は法律上の婚姻関係を解消する意思の一致に基づいてされたものであるとして、離婚を無効とはしなかった原審を支持しました。離婚意思の中身を示す判例で、婚姻では真に夫婦関係をつくる意思を求める判例と結論が逆になる点が試験で問われます。
事案
協議離婚の仕組みと離婚意思
協議離婚は、夫婦が離婚について合意し、これを戸籍法の定めに従って届け出ることで成立する（民法763条、764条・739条）。届出は成立要件であり、届出があっても当事者に離婚をする意思がなければ離婚は無効と解されている。離婚の無効を直接定めた条文はないが、婚姻の無効を定める742条1号の考え方を及ぼすのが一般である。そこで問題になるのは、ここでいう離婚の意思がどのような中身のものかである。届出をする意思があれば足りるのか、それとも夫婦の共同生活を実際にやめる意思まで要るのかが分かれ目になる。
生活保護を受け続けるための離婚届
妻Xと夫Aは夫婦であったが、Aが病気で倒れて収入が途絶え、一家は生活保護費とXの稼ぎを合わせて、二人の子を含む家族の生活費とAの療養費をまかなっていた。ところが市の担当者から、Xの収入は保護費から差し引かれるべきもので、収入を申告しなければ不正受給になると告げられた。そこでXとAは、それまでの過払分の返還を免れ、従前と同じ額の保護費を受け続けるための手段として、協議離婚の届出をした。届出の後もXは自分たちが実質的には夫婦であると考えており、Aが死亡すると、その債務を払い、遺骨を引き取り、法要も営んだ。
離婚無効確認の訴えと下級審
A死亡の後、Xは検察官を被告として、Aとの離婚の無効確認を求めた。第一審（札幌地判昭55.3.21）も原審（札幌高判昭56.8.27）も請求を棄却した。原審は、XとAが保護費受給のための手段として、法律上の婚姻関係を解消することについては意思を一致させて届出をしたのであるから離婚意思はあったとし、届出後の事情を考えても法律上の離婚意思を欠くとはいえないと判断した。Xが上告したのに対し、最高裁第二小法廷は上告を棄却した。
要点
- 法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があれば、方便としての離婚でも無効にはならない
- 婚姻は真に夫婦関係を設定する意思がなければ無効だが、離婚はそこまで要求されない
- 離婚意思は届出の受理時に必要であり、届出前に翻意したことが明確なら離婚は無効になる
判旨
最高裁は、原審の確定した事実関係の下で、本件離婚の届出は「法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてされたもの」であり、「本件離婚を無効とすることはできない」とした原審の判断を正当として是認し、上告を棄却した。保護費を受け続けるという目的のための手段として届け出たこと、届出後も夫婦同然の暮らしを続けたことは、離婚意思を否定する理由にならない。離婚意思は法律上の夫婦関係を終わらせることへの合意で足りるという判例の立場（最判昭38.11.28）を、生活保護の事案で確認した事例判断である。婚姻については真に夫婦関係を設定する意思を要求する判例（最判昭44.10.31）と結論が逆になる点が要である。
観点 1
法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があれば、方便としての離婚でも無効にはならない
離婚意思の中身は、法律上の婚姻関係を終わらせることについての合意で足りる。本判決は、生活保護費を減らされずに受け続けるという目的で届出がされ、届出後も事実上の夫婦生活が続いていた事案で、離婚は有効であるとした。届出の動機が他の目的の手段であったことも、届出後に同居や家計の共有が続いたことも、それだけでは離婚意思を否定しない。届出によって法律上の夫婦ではなくなり、その後は内縁関係として暮らすという選択も当事者には可能だからである。強制執行への対策としてされた離婚（大判昭16.2.3）や、戸主を入れ替えるためにされた離婚（最判昭38.11.28）を有効とした先行判例と同じ線上にある。
よくある誤り
- 方便として離婚の届出をし、その後も夫婦としての実質的生活関係を続けたときは、離婚は無効である（×）
- 離婚意思があるといえるには、届出後に夫婦の共同生活を現実に解消する意思まで必要である（×）
- 生活保護の不正な受給を目的とする離婚届は公序良俗に反するから無効である（×。判例はそのような理由で無効としていない）
短答での問われ方
予備2024問14エ・司法2024問32エで、本判決の事案をほぼそのまま用い、離婚は無効であるとする肢が×として出た。同じ問の他の肢には、方便としての婚姻（最判昭44.10.31）や翻意後の離婚届（最判昭34.8.7）が並ぶので、婚姻・離婚・意思の存在時期を一続きで整理しておくと速く解ける。
論文での書き方
離婚の効力が争われる設問では、まず離婚意思を欠く届出は無効になることを示し、その意思の中身を論じる。規範は、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があれば足りるとする。あてはめでは、届出に至った目的、届出時に双方が法律上の夫婦でなくなることを分かっていたか、届出後の生活の実態を拾い、目的が別にあっても解消への合意は否定されないと結論づける。射程は離婚に限られ、婚姻には及ばない。また、解消への合意そのものが届出時に欠けていれば、本判決によっても離婚は無効である。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
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予備試験 2024年 第14問 エ直接
夫婦が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいて離婚の届出をしたものの、その届出が生活保護費の受給を継続するための方便としてのものであり、その後も夫婦としての実質的生活関係を継続したときは、離婚は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 エ直接
夫婦が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいて離婚の届出をしたものの、その届出が生活保護費の受給を継続するための方便としてのものであり、その後も夫婦としての実質的生活関係を継続したときは、離婚は、無効である。
観点 2
婚姻は真に夫婦関係を設定する意思がなければ無効だが、離婚はそこまで要求されない
婚姻については、判例は、届出そのものに合意があっても、それが別の目的のための便法にすぎず、社会通念上夫婦と認められる関係をつくる意思がなければ婚姻は無効であるとする（最判昭44.10.31。子に嫡出子の身分を与えるためだけの婚姻届）。これに対し離婚では、本判決のとおり法律上の夫婦関係をやめる合意で足りる。このように扱いが違う理由として、方便の婚姻を無効にしても当事者が望んでいない効果を生じさせないだけで済むのに、方便の離婚を無効にすると、当事者が自ら届出で消した同居義務や相続権などの効果を復活させ、押しつけることになる点が挙げられる。
よくある誤り
- 婚姻と同じく、離婚にも社会通念上の夫婦関係を解消する実質的な意思が必要であるから、同居を続ける離婚は無効である（×）
- 方便としての婚姻届であっても、届出自体に意思の合致があれば婚姻は有効である（×）
- 離婚届が有効なのは、届出さえあれば当事者の意思を問わないからである（×。法律上の婚姻関係を解消する意思の合致は必要）
短答での問われ方
方便としての婚姻を無効とする肢は、予備2012問13エ・司法2012問31エ（嫡出子の身分を得させるための便法）、司法2019問30イ、予備2024問14ア・司法2024問32アで○として出ている。2024年の両問は、同じ組合せ問題の中で婚姻（ア○）と離婚（エ×）を並べ、結論が逆になることを確かめる作りであった。
論文での書き方
婚姻と離婚を対比して論じるときは、身分行為をひとまとめにせず類型ごとに必要な意思を考えると示したうえで、婚姻は実質的な夫婦関係設定の意思、離婚は法律上の婚姻関係を解消する意思と規範を分ける。理由として、無効とすることがもたらす結果の違い（効果を生じさせないか、望まない効果を残すか）を書くと説得力が出る。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
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予備試験 2024年 第14問 ア対比
父と母が、子に嫡出子の地位を得させるための便法としてすることを合意して婚姻の届出をしたものの、父母の双方に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかったときは、婚姻は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 ア対比
父と母が、子に嫡出子の地位を得させるための便法としてすることを合意して婚姻の届出をしたものの、父母の双方に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかったときは、婚姻は、無効である。
予備試験 2012年 第13問 エ対比
判例によれば，AとBが，両名間の子Cに嫡出である子の身分を得させるための便法として，後日離婚することを合意した上で婚姻の届出をしたにすぎず，真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には，婚姻の効力は生じない。
司法試験 2012年 第31問 エ対比
判例によれば，AとBが，両名間の子Cに嫡出である子の身分を得させるための便法として，後日離婚することを合意した上で婚姻の届出をしたにすぎず，真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には，婚姻の効力は生じない。
司法試験 2019年 第30問 イ対比
婚姻の届出自体については当事者間に意思の合致があったとしても，それが単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎないときは，婚姻はその効力を生じない。
観点 3
離婚意思は届出の受理時に必要であり、届出前に翻意したことが明確なら離婚は無効になる
協議離婚では届出が成立要件であるから、離婚意思は届書を作った時だけでなく、届出がされる時にも存在しなければならない。判例は、夫婦がともに離婚届を作成し、一方が保管したのちに提出したが、他方がそれより前に離婚の意思を失っていたことが明確であった事案で、離婚を無効とした（最判昭34.8.7）。本判決とは逆に、ここでは法律上の婚姻関係を解消する意思そのものが届出時に欠けている。婚姻については、届書作成時に婚姻意思があり事実上の夫婦生活が続いていれば、受理前に昏睡状態になっても、翻意などの特段の事情がない限り婚姻は有効とされる（最判昭44.4.3）。
よくある誤り
- 離婚届の作成時に双方に離婚意思があった以上、提出前に一方が翻意していても離婚は有効である（×）
- 婚姻届の作成後、受理までに一方が昏睡状態に陥ったときは、婚姻は当然に無効である（×）
短答での問われ方
予備2024問14オ・司法2024問32オで、翻意が明確な一方の離婚届提出を無効とする肢が○、同じ問のイで、届書作成後に昏睡状態に陥った場合の婚姻を無効とする肢が×として出た。意思の中身の問題（本判決）と、意思の存在時期の問題を区別して読む。
論文での書き方
届出が成立要件であることから受理時に意思が必要と論じ、届書作成後の翻意は無効、翻意のないまま意識を失っただけなら意思は続いているとみて有効、と分けて書く。本判決の事案のように合意が届出時まで変わらず続いていれば、時期の点も問題にならない。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
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予備試験 2024年 第14問 オ対比
夫婦が、離婚意思に基づいて離婚届を作成し、夫婦の一方がいったん保管した後にこれを提出したものの、他方が届出時までに翻意していたことが明確であったときは、離婚は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 オ対比
夫婦が、離婚意思に基づいて離婚届を作成し、夫婦の一方がいったん保管した後にこれを提出したものの、他方が届出時までに翻意していたことが明確であったときは、離婚は、無効である。
予備試験 2024年 第14問 イ対比
夫婦としての実質的生活関係が存続している男女が婚姻意思に基づいて婚姻届を作成したものの、婚姻届の提出の時にその一方が昏睡状態に陥っていたときは、婚姻は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 イ対比
夫婦としての実質的生活関係が存続している男女が婚姻意思に基づいて婚姻届を作成したものの、婚姻届の提出の時にその一方が昏睡状態に陥っていたときは、婚姻は、無効である。
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