子に嫡出性を付与するための婚姻の効力
子に嫡出性を付与するための婚姻の効力（最判昭44.10.31）は、子を夫婦の子（嫡出子）として入籍させるためだけに婚姻届を出した場合に、その婚姻が有効かが問題になった判例です。最高裁は、742条1号の婚姻をする意思とは社会通念上夫婦と認められる関係を作ろうとする意思をいい、届出の合意があっても別の目的の手段にすぎないときは婚姻は効力を生じないとしました。婚姻意思の中身を実質的に考える立場を示した判例で、短答では判旨の言い回しがそのまま正しい肢として出されます。
事案
婚姻の無効を定める742条の仕組み
民法742条は、婚姻が無効となる場合を二つに限っている。1号の「人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき」と、2号の届出をしないときである。届出をすれば婚姻は成立するが（739条）、その前提として当事者の婚姻意思が要る。ところが、条文は婚姻意思の中身を何も定めていない。役所に届出をすることについて合意していれば足りるのか（形式的意思説）、それとも世の中で夫婦と見られる関係を実際に作ろうとする意思まで要るのか（実質的意思説）が、本件の争点となった。なお、婚姻意思を欠く婚姻は無効であって、不適齢・重婚・近親婚や詐欺・強迫のような取消しの対象（743条以下）とは扱いが異なる。
子を入籍させるためだけの届出
Y女は大阪市の保健所に勤めていた昭和28年、上司の家に下宿し、その息子で大学生のXと親しくなり、結婚を約束した。Xの両親が反対し、Yが別の下宿に移った後も関係は続いた。Xが大学を出て茨城県で就職したころYが妊娠し、Yは出産を決意して上京し、昭和32年12月に女児Aが生まれた。名前はXが付けたが、婚姻届は出されないままYは大阪に戻った。その後、Xには別の女性Bとの縁談がまとまり、挙式の日取りも決まった。XはYとの関係を清算しようとYの家族を交えて話し合ったが、せめて子だけは籍に入れたいというYの強い希望を受け、いったん婚姻届を出してAを入籍させ、後で離婚するという段取りを受け入れ、その旨の誓約書をYにあてて書いた。昭和34年10月27日に婚姻届が出され、その2日後、XはBと挙式して共同生活に入った。Yとの間では戸籍をめぐる手紙のやりとりがあっただけである。
訴えと下級審
XはYを相手に婚姻無効確認の訴えを起こし、Yは慰謝料を求める反訴で応じた。第一審・控訴審（大阪高判昭42.6.26）とも婚姻の無効を認め、反訴の慰謝料請求は控訴審で150万円の限度で認められた。Yは上告し、742条1号の婚姻意思とは「法律上の夫婦という身分関係」を作る意思で足り、本件ではその意思があったと主張した。最高裁第二小法廷は上告を棄却した。
要点
- 婚姻意思とは社会観念上の夫婦関係を設定しようとする効果意思であり、届出の合意だけでは足りない
- 婚姻意思を欠く婚姻は742条1号により無効であり、意思能力を欠く場合も取消しではなく無効となる
- 婚姻意思は届出の受理時に必要だが、実質的な夫婦生活がある場合には受理時の昏睡や無断届出の追認で有効とされる
- 離婚意思は法律上の婚姻関係を解消する意思で足り、縁組意思は婚姻と同じく実質的に判断される
判旨
最高裁は、742条1号の婚姻をする意思がないときとは、当事者に「真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思」がない場合をいうとした。だから、届出そのものについて合意があり、法律上の夫婦という身分を作る意思が「一応」あったとしても、それが「単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎない」ときは、婚姻は効力を生じない。本件では、Aに嫡出子の地位を与える手段として届出の合意はあったが、Xには夫婦関係を作る効果意思がなかったと認定されており、婚姻を無効とした原審は正当だとされた。離婚の方便性が問題となった最判昭38.11.28は事案が違うとして退けた。
観点 1
婚姻意思とは社会観念上の夫婦関係を設定しようとする効果意思であり、届出の合意だけでは足りない
判例は742条1号の婚姻意思を、社会観念上夫婦と認められる関係を作ろうとする効果意思と解した（実質的意思説）。届出をすることの合意は婚姻意思そのものではなく、その合意があり法律上の夫婦という身分を一応作る意思が認められても、それが別の目的を果たすための手段にすぎず、夫婦関係を設定する効果意思を伴わないときは、婚姻は効力を生じない。本件の別の目的は子に嫡出子の地位を与えることであり、届出後に離婚する約束まであった。婚姻意思の欠如は742条1号の無効事由である。形式的意思説（届出意思で足りる）を主張したYの上告は退けられた。
よくある誤り
- 婚姻の届出について当事者の意思が合致していれば、目的が子の入籍のための便法であっても婚姻は有効である（×）
- 法律上の夫婦という身分関係を設定する意思があれば足り、社会観念上の夫婦関係を設定する意思までは要らない（×）
- 子に嫡出子の身分を得させる目的での届出は、婚姻の取消しの原因となる（×。効力を生じない＝無効）
短答での問われ方
判旨の言い回しをほぼそのまま正しい肢として出すのが定番で、○を選べれば足りる。予備2012（H24）第13問エ・司法2012第31問エ（共通問題）、司法2019（R1）第30問イ、予備2024（R6）第14問ア・司法2024第32問ア（共通問題）がいずれも○。令和6年の問題は昏睡中の受理・無断届出の追認・方便離婚・翻意後の離婚届と並べて出しているので、婚姻と離婚で意思の考え方が違うことまで整理しておく。
論文での書き方
742条1号の婚姻意思の内容が問題になったら、届出意思で足りるとすると法律上の夫婦と実態が離れることを理由に、社会通念上夫婦と認められる関係を設定する意思を要すると規範を立てる。あてはめでは、届出の目的、届出後の同居・協力の有無、離婚の約束、他の相手との共同生活の開始などを拾う。他の目的があるだけで直ちに無効とするのではなく、夫婦関係を作る効果意思が欠けているかを認定する。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
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予備試験 2024年 第14問 ア直接
父と母が、子に嫡出子の地位を得させるための便法としてすることを合意して婚姻の届出をしたものの、父母の双方に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかったときは、婚姻は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 ア直接
父と母が、子に嫡出子の地位を得させるための便法としてすることを合意して婚姻の届出をしたものの、父母の双方に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかったときは、婚姻は、無効である。
予備試験 2012年 第13問 エ直接
判例によれば，AとBが，両名間の子Cに嫡出である子の身分を得させるための便法として，後日離婚することを合意した上で婚姻の届出をしたにすぎず，真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には，婚姻の効力は生じない。
司法試験 2012年 第31問 エ直接
判例によれば，AとBが，両名間の子Cに嫡出である子の身分を得させるための便法として，後日離婚することを合意した上で婚姻の届出をしたにすぎず，真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には，婚姻の効力は生じない。
司法試験 2019年 第30問 イ直接
婚姻の届出自体については当事者間に意思の合致があったとしても，それが単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎないときは，婚姻はその効力を生じない。
観点 2
婚姻意思を欠く婚姻は742条1号により無効であり、意思能力を欠く場合も取消しではなく無効となる
婚姻の瑕疵には無効（742条）と取消し（743条以下）の2種類がある。取消原因は不適齢婚・重婚・近親婚などの婚姻障害（744条）と、詐欺・強迫（747条）に限られ、取消しの効果は将来に向かってだけ生じる（748条1項）。これに対し、婚姻意思がないときは742条1号により無効である。本判決の便法による届出のほか、届書を作った時に意思能力がなかった場合も、同号の「その他の事由によって」婚姻意思がない場合にあたり、無効原因となる。成年被後見人でも、意思能力があれば成年後見人の同意なしに婚姻できる（738条）こととも合わせて押さえる。
よくある誤り
- 婚姻届の作成時に当事者が意思能力を欠いていたことは、婚姻の取消しの原因となる（×。742条1号の無効原因）
- 婚姻意思を欠く婚姻も、取り消されるまでは有効である（×）
短答での問われ方
予備2023（R5）第1問オ・司法2023第2問オ（共通問題）は、意思能力の問題として「婚姻届作成時に意思能力がない→取消原因」と出し×とした。総則の意思能力の問題に身分行為を混ぜてくる型であり、婚姻意思の欠如はすべて742条1号の無効へ行く、と覚えておけば解ける。取消原因の一覧（744条・747条）と並べて区別する。
論文での書き方
論文では、婚姻意思の欠如は無効、詐欺・強迫は取消しと振り分けたうえで、取消しには遡及効がないこと（748条1項）、無効なら子は嫡出子とならないことなど、効果の違いまで書くと答案が締まる。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2023年 第1問 オ応用
婚姻の当事者が婚姻届を作成した時に意思能力を有しないことは、婚姻の取消しの原因となる。
司法試験 2023年 第2問 オ応用
婚姻の当事者が婚姻届を作成した時に意思能力を有しないことは、婚姻の取消しの原因となる。
観点 3
婚姻意思は届出の受理時に必要だが、実質的な夫婦生活がある場合には受理時の昏睡や無断届出の追認で有効とされる
届出は婚姻の成立要件だから、婚姻意思は受理の時点で存在していなければならない。もっとも、最判昭44.4.3は、事実上の夫婦生活を続けていた者が婚姻意思をもって届書を作り、受理前に昏睡状態に陥っても、翻意などの特段の事情がない限り受理によって婚姻は有効に成立するとした。また最判昭47.7.25は、事実上の夫婦の一方が無断で婚姻届を出しても、夫婦としての実質的生活関係があり、他方が後に追認したときは、届出の当初にさかのぼって有効になるとした。どちらも、夫婦の実態があることが有効とする支えになっており、実態のない本判決の事案とは逆の方向で覚える。
よくある誤り
- 夫婦の実質的生活関係がある男女が婚姻意思をもって届書を作ったが、提出時に一方が昏睡していたときは婚姻は無効である（×。最判昭44.4.3）
- 無断でされた婚姻届を後で追認したときは、追認の時から将来に向かって有効となる（×。届出の当初にさかのぼる。最判昭47.7.25）
短答での問われ方
予備2024（R6）第14問イ・ウ、司法2024第32問イ・ウ（共通問題）は、本判決の肢（ア）と同じ問題の中で、昏睡中の受理と無断届出の追認を×として出した。追認の遡及は司法2013第31問ア（○）、司法2018第5問イ（×。将来効とする）、司法2021第30問エ（○）でも繰り返し出ている。
論文での書き方
婚姻意思の存在時期が問題になれば、届出が成立要件であることから受理時に意思を要すると規範を立て、届書作成時の意思が翻意なく続いていれば受理時の意識喪失は妨げにならない、と処理する。無断届出の追認では、夫婦の実態と当事者の意思に合うことを理由に遡及を認める。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
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予備試験 2024年 第14問 イ対比
夫婦としての実質的生活関係が存続している男女が婚姻意思に基づいて婚姻届を作成したものの、婚姻届の提出の時にその一方が昏睡状態に陥っていたときは、婚姻は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 イ対比
夫婦としての実質的生活関係が存続している男女が婚姻意思に基づいて婚姻届を作成したものの、婚姻届の提出の時にその一方が昏睡状態に陥っていたときは、婚姻は、無効である。
予備試験 2024年 第14問 ウ対比
夫婦としての実質的生活関係が存在している男女の一方が他方の意思に基づかずに婚姻届を作成し、これを提出したものの、後に他方が当該届出の事実を知ってこれを追認したときは、婚姻は、その追認の時から有効となる。
司法試験 2024年 第32問 ウ対比
夫婦としての実質的生活関係が存在している男女の一方が他方の意思に基づかずに婚姻届を作成し、これを提出したものの、後に他方が当該届出の事実を知ってこれを追認したときは、婚姻は、その追認の時から有効となる。
司法試験 2013年 第31問 ア対比
AがBに無断で婚姻届を作成して提出した場合，その当時両名に夫婦としての実質的生活関係が存在し，かつ，後にBが届出の事実を知ってこれを追認したときは，その婚姻は，追認により届出の当初にさかのぼって有効となる。
司法試験 2018年 第5問 イ対比
事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を作成して提出した場合において，当時両名に夫婦としての実質的生活関係が存在し，かつ，後に他方が届出の事実を知ってこれを追認したときは，その婚姻は追認時から将来に向かって効力を生ずる。
司法試験 2021年 第30問 エ対比
AがBに無断で婚姻届を作成して届出をした場合において，Bが後に届出の事実を知ってこれを追認したときは，届出の当初に遡ってその婚姻が有効となる。
観点 4
離婚意思は法律上の婚姻関係を解消する意思で足り、縁組意思は婚姻と同じく実質的に判断される
婚姻では実質的意思説をとる判例も、協議離婚については、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があれば足りるとする。最判昭57.3.26は、生活保護の受給を続けるための方便として離婚届を出し、その後も夫婦同然の生活を続けた事案で、離婚を有効とした。Yが上告で援用した最判昭38.11.28も同じ立場の離婚の判例で、本判決は事案が違うとした。他方、離婚届を作った後、届出の時までに一方が翻意していたことが明らかなときは、その離婚は無効である（最判昭34.8.7）。縁組意思を欠く縁組は無効であり（802条1号）、真に養親子関係を作ろうとする意思を要するが、相続税の節税という動機があっても直ちに縁組意思が否定されるわけではない（最判平29.1.31）。
よくある誤り
- 生活保護費の受給を続ける方便としてされ、その後も夫婦生活が続いた離婚は、無効である（×。最判昭57.3.26）
- 協議離婚の届書を作成した以上、届出時までに一方が翻意していても離婚は有効である（×。最判昭34.8.7）
短答での問われ方
予備2024（R6）第14問エ（×）・オ（○）、司法2024第32問エ・オ（共通問題）が、本判決の肢と同じ問題で出た。婚姻は実質、離婚は形式という対比を知らないと、エを「婚姻と同じく方便だから無効」と誤る。縁組意思を欠く縁組が無効となることは司法2013第5問ア（○）で条文どおりに問われた。
論文での書き方
身分行為の意思を論じるときは、婚姻・縁組は実質的意思、離婚は形式的意思という使い分けを示す。離婚を無効にすると当事者が望まない婚姻の効果が残ることが、離婚を形式的に見る理由になる。
論証カードランク B
婚姻意思・離婚意思・縁組意思の内容と存在時期（実質的意思説・742条・802条）
民法742条1号・802条1号は婚姻意思・縁組意思を欠く場合を無効事由とするところ、その意思の内容および存在時期が問題となる。まず内容についてみると、届出をする意思で足りるとすれば、実体を伴わない届出まで有効となり、法律
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
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予備試験 2024年 第14問 エ対比
夫婦が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいて離婚の届出をしたものの、その届出が生活保護費の受給を継続するための方便としてのものであり、その後も夫婦としての実質的生活関係を継続したときは、離婚は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 エ対比
夫婦が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいて離婚の届出をしたものの、その届出が生活保護費の受給を継続するための方便としてのものであり、その後も夫婦としての実質的生活関係を継続したときは、離婚は、無効である。
予備試験 2024年 第14問 オ対比
夫婦が、離婚意思に基づいて離婚届を作成し、夫婦の一方がいったん保管した後にこれを提出したものの、他方が届出時までに翻意していたことが明確であったときは、離婚は、無効である。
司法試験 2024年 第32問 オ対比
夫婦が、離婚意思に基づいて離婚届を作成し、夫婦の一方がいったん保管した後にこれを提出したものの、他方が届出時までに翻意していたことが明確であったときは、離婚は、無効である。
司法試験 2013年 第5問 ア応用
人違いその他の事由によって当事者間に縁組をする意思がなく養子縁組がされたときは，その縁組は無効である。
関連する判例
- 届出受理時に意識を失っていた婚姻届の効力最判昭44.4.3対比夫婦の実態があり婚姻意思をもって届書を作れば、受理時に昏睡していても婚姻は有効とした。
- 婚姻の無効と追認最判昭47.7.25対比無断でされた婚姻届も、夫婦の実態があり後に追認すれば届出時にさかのぼって有効になるとした。
- 生活保護の受給を継続するための方便としてなされた離婚届の効力最判昭57.3.26対比生活保護受給のための方便の離婚も、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があれば有効とした。
- 借地上建物の仮装譲渡と土地賃貸人最判昭38.11.28対比離婚意思を法律上の婚姻関係を解消する意思とみて協議離婚を有効とした判例で、本判決は事案を異にするとして援用を退けた。
- 協議離婚届書作成後の翻意と離婚の効力最判昭34.8.7対比届出時までに翻意していたことが明確な協議離婚は無効とした。
- 節税目的の養子縁組の成否最判平29.1.31同旨縁組意思について、節税の動機があっても直ちに縁組意思を欠くとはいえないとし、実質的な意思の有無で判断した。
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