登記のない通行地役権と承役地の譲受人
登記のない通行地役権と承役地の譲受人（最判平10.2.13）は、登記されていない通行の権利（通行地役権）を、通路の土地を買った人に主張できるかが問題になった判例です。最高裁は、通路として使われていることが現地の状況から客観的に明らかで、買主がそれを知り又は知り得たときは、地役権を知らなくても買主は登記がないと主張できる「第三者」に当たらないとしました。民法177条の第三者の範囲について、悪意を要しない点で背信的悪意者論と区別して押さえる判例です。
事案
通行地役権と登記の関係
地役権は、他人の土地（承役地）を自分の土地（要役地）の便益のために使う物権であり、通路として通る権利を内容とするものを通行地役権という。不動産に関する物権であるから、設定を承役地の譲受人などの第三者に主張するには、原則として地役権設定登記が必要である（民法177条）。もっとも、隣人同士の通行の取決めは口約束や黙示の合意で済まされることが多く、登記まではされないのが実情である。そのため、承役地が売られたとき、新しい所有者が登記の無いことを理由に通行を拒めるかが問題になる。
分譲地の中央通路をめぐる事実
沖縄県内の土地所有者Aは、昭和46年ころ、所有地を6区画の宅地と、その中央を南北に通り北端で公道に出る幅約4メートルの通路とに造成した。昭和49年、Aは西側中央の区画をXに売り、その際、通路の北半分（本件係争地）にXの土地を要役地とする無償・無期限の通行地役権を黙示に設定したが、登記はされなかった。昭和50年ころ、Aは残りの3区画と通路部分をBに売り、Bは設定者の地位を黙示に引き継いだ。Bは係争地をアスファルトで舗装し両端に排水溝を設け、自宅と公道を結ぶ通路として使った。昭和58年にはXが自宅を建て、係争地を車や徒歩で通って公道に出入りし、Bも異議を述べなかった。平成3年、BはこれらをYに売ったが、Yが設定者の地位を引き継ぐ合意はなかった。Yは購入時、Xが係争地を通路として使っていることを知っていたが、Xに通行権の有無を確かめず、取得後まもなくXの通行を妨げ始めた。
訴えと下級審の判断
Xは、Yを相手に、係争地に通行地役権を有することの確認や地役権設定登記手続などを求めて訴えた。原審（福岡高那覇支判平9.1.30）は、YはXが何らかの通行権を持つことを知っていたか容易に知り得たのに確認もせず、購入後すぐに通行権を否定したなどとして、Yを背信的悪意者と認め、登記の欠缺を主張できる第三者に当たらないとした。Yは、地役権の設定を知らなかった者を背信的悪意者とするのは誤りであるとして上告した。
要点
- 177条の第三者から外れるのは背信的悪意者に限られず、登記の欠缺を主張することが信義に反する者も外れる
- 通路使用が物理的状況から客観的に明らかで、譲受人がそれを認識し又は認識できたときは、未登記の通行地役権を対抗できる
- この法理は背信的悪意者論ではないから、譲受人が地役権の設定を知っていたことは要しない
- 地役権者の言動が誤信の原因になったなどの特段の事情があれば対抗できず、悪意不要の考え方は二重譲渡には及ばないと解されている
- 要役地が譲渡されると地役権も一緒に移り、要役地の所有権移転登記があれば地役権の移転も対抗できる
判旨
上告棄却。最高裁は、177条の「第三者」は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限られ、不動産登記法所定の事由がある場合のほか、欠缺の主張が信義に反する事由がある者も外れるとした。そのうえで、承役地の譲渡時に、要役地所有者による継続的な通路使用が「その位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らか」で、譲受人がそれを認識し又は認識可能であったときは、譲受人は何らかの通行権の存在を容易に推認・調査できるから、地役権を知らなくても通行権の負担付きで取得したといえ、特段の事情がない限り第三者に当たらないとした。これは背信的悪意者であることを理由とするものではなく、地役権設定についての悪意は要しない。原審の背信的悪意者という表現は「措辞適切を欠く」が結論は正しいとされた。
観点 1
177条の第三者から外れるのは背信的悪意者に限られず、登記の欠缺を主張することが信義に反する者も外れる
177条の「第三者」は、当事者とその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限られる。本判決は、正当な利益を欠く場合として、詐欺・強迫で登記申請を妨げた者や他人のために登記申請義務を負う者（不動産登記法5条1項・2項）のほか、欠缺の主張が信義に反すると認められる事由がある場合を一般的に挙げた。従来の背信的悪意者排除論（最判昭43.8.2）はこの信義則による排除の一類型にすぎず、悪意を前提としない別の類型があり得ることを示した点に意義がある。本判決が通行地役権について示した二要件は、この一般論を承役地の譲受人という場面に当てはめたものである。
よくある誤り
- 177条の第三者から除外されるのは背信的悪意者に限られる（×。信義に反する事由があれば悪意でなくても外れる）
- 登記の欠缺を主張することが信義に反するといえるには、物権変動の事実を知っていたことが常に必要である（×。本判決は悪意を前提としない類型を認めた）
短答での問われ方
この枠組みだけを独立に問う肢は配信範囲に見当たらないが、予備2021年問4ア・司法2012年問13肢5の結論を支える土台である。どちらの肢も、譲受人は地役権の存在を知らないという設定であり、背信的悪意者に当たらなければ第三者であると考えると誤る。第三者から外れる根拠が悪意ではなく信義則にあることを押さえておけば、善意の譲受人でも外れ得ると判断できる。
論文での書き方
規範の冒頭で、177条の第三者を「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者」と限定し、その正当な利益は欠缺の主張が信義に反する場合にも否定されると示す。背信的悪意者論は悪意と信義則違反の二要素を要するのに対し、本判決の類型は悪意を要しないと対比して書くと、二つの法理の位置づけが明確になる。
論証カードランク A
未登記通行地役権と承役地の譲受人（177条の「第三者」）
通行地役権が設定されたが登記がされないまま承役地が第三者に譲渡された場合、地役権者は民法177条により登記なくして地役権を対抗できないのが原則である。もっとも、同条の「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読む観点 2
通路使用が物理的状況から客観的に明らかで、譲受人がそれを認識し又は認識できたときは、未登記の通行地役権を対抗できる
要件は二つである。第一に、譲渡の時点で、要役地の所有者が承役地を通路として継続して使っている事実が、通路の位置・形状・構造などの物理的状況から客観的に明らかであること。第二に、譲受人がそのことを認識していたか、認識することが可能であったこと。この二つがそろえば、譲受人は何らかの通行権があると容易に推し量れ、要役地の所有者に尋ねれば権利の有無や内容を簡単に調べられる。そのため、負担付きの土地として取得したと評価され、登記の欠缺を主張する正当な利益を持たない。認識していたことまでは要らず、認識可能性で足りる点が重要である。本件では、舗装と排水溝のある通路をXが車で日常的に使い、Yはそれを知っていた。
よくある誤り
- 通路使用が客観的に明らかでも、譲受人が通路使用を現に認識していなければ第三者に当たる（×。認識可能性があれば足りる）
- 譲受人が要役地所有者に照会して地役権の存在を確認した場合に限り、登記なく対抗できる（×。照会を容易にできることが理由であり、実際に照会したかは要件でない）
短答での問われ方
予備2021年問4アは、通路利用を認識していたが地役権の存在を知らない譲受人に対して対抗できるかを問い、正解は○。司法2012年問13肢5は、物理的状況から客観的に明らかでも譲受人が地役権の存在を認識していなければ第三者に当たるとする誤りの肢。判決の言い回しをそのまま使い、結論部分だけを逆にする出題が典型である。
論文での書き方
規範として二要件と特段の事情の留保を示し、理由づけに推認可能性と調査可能性を書く。あてはめでは、通路の位置・幅、舗装や排水溝などの構造、継続的な使用の態様から客観的明白性を認定し、現地を見た経緯や取引の過程から譲受人の認識又は認識可能性を拾う。
論証カードランク A
未登記通行地役権と承役地の譲受人（177条の「第三者」）
通行地役権が設定されたが登記がされないまま承役地が第三者に譲渡された場合、地役権者は民法177条により登記なくして地役権を対抗できないのが原則である。もっとも、同条の「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2021年 第4問 ア直接
Aは，Bから通行地役権の設定を受けていたが，未登記であった。Aによる通路の利用を認識していたものの通行地役権の存在は知らなかったCがBから乙土地を譲り受けた場合，Aは，Cに通行地役権を対抗することができる。
観点 3
この法理は背信的悪意者論ではないから、譲受人が地役権の設定を知っていたことは要しない
原審はYを背信的悪意者としたが、Yが知っていたのは通路として使われている事実であり、地役権が設定されていることまでは認定されていなかった。背信的悪意者は、物権変動があった事実を知ったうえで信義に反する者をいうから、地役権を知らない者をそう呼ぶのは筋が通らない。最高裁は、本判決の結論は背信的悪意者であることを理由とするものではなく、譲受時に地役権の設定を知っていたことを要しないと明言し、原審の表現を「措辞適切を欠く」としつつ、第三者に当たらないとの結論は維持した。短答では「地役権の存在を知らなかった」という事情が出ても、それだけで第三者に当たると判断してはならない。
よくある誤り
- 譲受人が通行地役権の設定を知らなかった以上、地役権者は登記なくして対抗できない（×）
- 承役地の譲受人が背信的悪意者に当たる場合に限り、未登記の通行地役権を対抗できる（×。本判決は背信的悪意者論によらない）
- 最高裁は原審と同じく譲受人を背信的悪意者と認定した（×。その表現は措辞不適切とされた）
短答での問われ方
予備2021年問4アは「通路の利用を認識していたものの通行地役権の存在は知らなかった」譲受人に対抗できるとする肢で、正しい。司法2012年問13肢5は、通路使用が物理的状況から客観的に明らかでも譲受人が通行地役権の存在を認識していなかったときは第三者に当たるとする肢で、誤り。どちらも、地役権について善意であれば第三者に当たると考える受験生をひっかける作りである。
論文での書き方
まず背信的悪意者論を当てはめると、譲受人が地役権の設定を知らない以上、悪意の要件を満たさないことを確認する。そのうえで、本判決は悪意を要しない別の信義則判断であるとして二要件に移る。原審のように善意の者を背信的悪意者と呼ぶ構成は最高裁が「措辞適切を欠く」としたものであるから、答案でも採らない。
論証カードランク A
未登記通行地役権と承役地の譲受人（177条の「第三者」）
通行地役権が設定されたが登記がされないまま承役地が第三者に譲渡された場合、地役権者は民法177条により登記なくして地役権を対抗できないのが原則である。もっとも、同条の「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2012年 第13問 5直接
通行地役権の承役地がAに譲渡された場合において，譲渡の時に要役地の所有者Bによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況からして客観的に明らかであったとしても，Aが通行地役権の存在を認識していなかったときは，Aは，通行地役権につき，地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる。
観点 4
地役権者の言動が誤信の原因になったなどの特段の事情があれば対抗できず、悪意不要の考え方は二重譲渡には及ばないと解されている
二要件を満たしても、特段の事情があれば譲受人は第三者に当たる。判決は例として、譲受人が通路の使用を権原の無いものと認識し、しかもその認識に地役権者自身の言動が一因となっている場合を挙げた。地役権者が自ら調査を難しくした以上、譲受人に負担を引き受けたと評価する前提が欠けるからである。また、本判決の理由は、通路の外形から通行権を推し量って調べられたのだから、通行権の負担を引き受けて取得したといえる、という点にある。通行地役権は承役地所有者の利用と両立するので、この評価が成り立つ。両立し得ない所有権どうしの二重譲渡では負担の引受けという評価ができないから、悪意不要の考え方は二重譲渡には及ばないと解されている。競売の事案では最先順位の抵当権者との関係で同じ考え方が採られた（最判平25.2.26）。
よくある誤り
- 本判決により、二重譲渡でも第二譲受人が第一譲受人の占有を認識し得た場合には、第一譲受人は登記なく所有権を対抗できる（×。射程外）
- 二要件を満たす以上、譲受人は例外なく第三者に当たらない（×。特段の事情の留保がある）
短答での問われ方
短答で特段の事情や射程を正面から問う肢は配信範囲に見当たらないが、二重譲渡の事例に本判決の悪意不要の考え方を持ち込む誤りに注意する。177条の第三者の肢は、二重譲渡なら背信的悪意者論、承役地の譲渡なら本判決と、事案の型で使い分ける。
論文での書き方
特段の事情は、譲受人側の反論として位置づけ、地役権者が無権原の通行であるかのような言動をしたかを検討する。射程を論じるときは、通行地役権が承役地所有者の利用と両立することと通路の外形的な明白性を理由に挙げ、所有権の二重譲渡と区別する。地役権者は、対抗できる譲受人に対して設定登記手続を求めることもできる（最判平10.12.18）。
論証カードランク A
未登記通行地役権と承役地の譲受人（177条の「第三者」）
通行地役権が設定されたが登記がされないまま承役地が第三者に譲渡された場合、地役権者は民法177条により登記なくして地役権を対抗できないのが原則である。もっとも、同条の「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読む観点 5
要役地が譲渡されると地役権も一緒に移り、要役地の所有権移転登記があれば地役権の移転も対抗できる
本判決は承役地が譲渡された場面の判例であるが、短答では要役地が譲渡された場面と並べて問われる。地役権は要役地の所有権に従たる権利として所有権とともに移転し（281条1項）、要役地から切り離して譲渡することはできない（同条2項）。そのため、要役地の譲受人は、要役地の所有権移転登記を備えれば、地役権の移転登記を別にしなくても地役権の移転を対抗できる（大判大13.3.17）。地役権設定登記がある場合はもちろん、設定登記が無い場合でも、地役権を設定した承役地の所有者は設定の当事者であって177条の第三者ではないから、要役地の譲受人は設定者に対して地役権を主張できる。登記の無いことが問題になるのは、承役地が第三者に渡ったときである。
よくある誤り
- 地役権設定登記が無い場合、要役地の譲受人は、所有権移転登記を備えても、設定者である承役地所有者に通行地役権を主張できない（×）
- 要役地の譲受人が地役権の移転を対抗するには、要役地の所有権移転登記とは別に地役権の移転登記が必要である（×）
- 通行地役権は、要役地の所有権と切り離して、通行を必要とする他人に譲渡できる（×。281条2項）
短答での問われ方
司法2016年問10エは、設定登記の無い通行地役権について、要役地を譲り受けて所有権移転登記を備えたCは設定者Bに地役権を主張できないとする肢で、誤り。予備2020年問3ウは、設定登記のある地役権について、要役地の譲受人Cが所有権移転登記を備えればBに対抗できるとする肢で、正しい。予備2023年問3イ・司法2023年問9イは、設定登記がある場合、要役地の所有権移転登記があれば第三者に地役権の移転を対抗できるとする肢で、正しい。
論文での書き方
事例では、動いたのが要役地か承役地かを最初に確定する。要役地が動いたなら随伴性と要役地の移転登記で処理し、承役地が動いて設定登記が無いときに初めて本判決の二要件を使う。要役地と承役地の双方が譲渡された事例では、まず地役権が要役地の譲受人に移っていることを281条1項で示してから、承役地の譲受人との関係を本判決で論じる。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2016年 第10問 エ対比
甲土地を所有するAと，乙土地を所有するBとの間で，甲土地を要役地，乙土地を承役地とする通行地役権設定の合意がされたが，通行地役権の設定登記がない場合，その後，Aから甲土地を譲り受けたCは，甲土地の所有権移転の登記を経由しても，Bに対し，通行地役権を主張することができない。
予備試験 2020年 第3問 ウ対比
Aは，所有する甲土地のために，Bが所有する乙土地上に地役権の設定を受け，その旨の登記がされた。この場合において，Aが甲土地をCに売却してAからCへの所有権移転登記がされたときは，Cは，甲土地のための地役権をBに対抗することができる。
予備試験 2023年 第3問 イ対比
承役地について地役権設定登記がされている場合において、要役地が譲渡されたときは、譲受人は、要役地の所有権移転登記があれば、第三者に地役権の移転を対抗することができる。
司法試験 2023年 第9問 イ対比
承役地について地役権設定登記がされている場合において、要役地が譲渡されたときは、譲受人は、要役地の所有権移転登記があれば、第三者に地役権の移転を対抗することができる。
関連する判例
- 民法177条の第三者の範囲―背信的悪意者最判昭43.8.2対比背信的悪意者排除論の判例。悪意と信義則違反を要する点で、悪意を要しない本判決と対比する。
- 背信的悪意者からの転得者最判平8.10.29対比背信的悪意者からの転得者は自身が背信的悪意者でない限り第三者に当たるとした判例で、同じ177条の第三者の論点として並べて整理する。
- 最判平10.12.18同旨未登記の通行地役権を対抗できる承役地の譲受人に対し、地役権者は設定登記手続を請求できるとした判例。
- 未登記の通行地役権と担保不動産競売の買受人最判平25.2.26同旨担保不動産競売の事案で、最先順位の抵当権者との関係で本判決と同じ考え方により未登記の通行地役権の主張を認めた判例。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
