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民法177条の第三者の範囲―背信的悪意者

重要度 A 民法背信的悪意者最判昭43.8.2　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

民法177条の第三者の範囲―背信的悪意者（最判昭43.8.2）は、長年管理する山林と知りつつ、登記がないのにつけ込み高値で売る目的で安く買った第二買主が、先の買主の登記の欠けを主張できるかが問題になった判例です。最高裁は、物権変動を知る者が登記の欠けを主張することが信義に反する事情があるときは、背信的悪意者は登記の欠けを主張する正当な利益がなく、177条の第三者に当たらないとしました。単なる悪意者は第三者に当たるという原則との区別で、177条の第三者の範囲を示した判例です。

事案

177条と未登記の第一買主

不動産の物権変動は、登記をしなければ「第三者」に対抗できない（民法177条）。売主が同じ土地を二人に売った場合、先に登記を備えた方が勝つのが原則であり、判例は古くから、第二買主が第一の売買を知っていたかどうかを問わないとしてきた。他方で「第三者」は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者に限られる（大連判明41.12.15）。本件は、その「正当な利益」が、悪意に加えて信義に反する事情のある者について否定されるかが問われた。

山林を安く買って高く売りつけようとした第二買主

Yは昭和4年10月、Dから山林一筆を買った際、契約書の付図で示された本件山林三筆もあわせて買い受け、以後これを占有管理してきたが、本件山林について移転登記をしていなかった。管理を怠っていたDは、本件山林の所在や売却済みかどうかもはっきり分からなくなっていた。Xは村図などを調べ、本件山林がYの長年占有管理する地域にあり、すでにYが買い受けていることを知った。そのうえで、Yが登記をしていないことにつけ込み、Yに高値で売りつけて利益を得る目的で、昭和28年5月ころ、時価約120万円と見積もった本件山林をDから3万5000円（のちに15万円を追加）で買い受けた。

訴訟の経過

XはYに買取りを求めたが断られ、交渉が不調に終わると本件山林を第三者Bに転売した。BがYを相手に所有権確認の訴えを起こすと、Xはそれを知って本件山林を買い戻し、訴訟に参加して所有権を主張した（Bは脱退）。登記は、Xないし脱退原告B名義に移されていた。第一審（津地判昭40.7.20）、原審（名古屋高判昭42.2.14）とも、Xは登記の欠缺を主張できる第三者に当たらないとしてY勝訴とし、Xが上告した。

要点

単に先の物権変動を知っていただけの第二買主は177条の第三者に当たる
悪意に加えて登記の欠缺を主張することが信義に反する事情があれば第三者から外れる
背信的悪意者からの転得者は自分自身が背信的悪意者でない限り第三者に当たる
不法占有者のように正当な利益の土台を欠く者には登記がなくても対抗できる
通行地役権・時効取得・譲渡担保・借地では背信的悪意とは別の基準や結論になる

判旨

上告棄却。最高裁は、「実体上物権変動があった事実を知る者において右物権変動についての登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情がある場合には、かかる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない」から177条の第三者に当たらないとした。そのうえで、Yが長年占有する山林と知りながら、登記がないのにつけ込み高値で売りつける目的で安く買い取ったXについて、Yの登記の欠缺を主張することは信義に反すると判断し、Yは登記なしに所有権取得をXに対抗できるとした。買受け当時の客観的価格が確定されていなくても、この結論は左右されないとも述べている。

観点 1

単に先の物権変動を知っていただけの第二買主は177条の第三者に当たる

177条の「第三者」は善意に限られない。先の売買を知っているだけの者は、自由競争の範囲内で取引したにすぎないから、登記を先に備えれば第一買主に優先する。本判決もこの出発点を変えておらず、排除の要件として悪意に「信義に反する事情」を上乗せしている。また二重譲渡では両方の売買契約がいずれも有効に成立しており、登記の先後は契約の効力ではなく、どちらが所有権取得を相手に主張できるかを決めるにとどまる。この理屈は、譲渡担保の被担保債務を弁済した後に担保権者が目的物を売った場合のように、二重譲渡と同じ構造になる場面にも及ぶ（最判昭62.11.12）。

よくある誤り

第二買主が第一売買について悪意であったことを主張立証すれば、登記を備えた第二買主に対抗できる（×。単純悪意では足りず、背信性を基礎づける事実まで要る）
対抗要件の抗弁を出す第二買主は、第一売買について善意無過失であったことまで主張立証しなければならない（×）
二重譲渡で第二買主が先に登記すると、第一の売買契約は無効になる（×。両契約とも有効で、対抗の問題になるだけ）

短答での問われ方

司法H30第7問エは要件事実の形で、悪意だけを再抗弁にできるかを問う（できないので×）。同問イは対抗要件の抗弁に善意無過失が要るかを問う。司法H25第5問オは、登記が先にされたら第一売買が無効になるかという契約の効力との混同を突く。司法H21第16問イは譲渡担保の被担保債務が弁済で消えた後の譲渡を二重譲渡と同じく扱い、背信的悪意者でない限り登記の先後で決まるとする（○）。

論文での書き方

論文では、まず「第三者」を当事者・包括承継人以外で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者と定義し、自由競争の枠内にとどまる単純悪意者はこれに含まれると書く。そのうえで「もっとも」として背信的悪意者を除外する、という二段で規範を立てるのが定石である。

論証カード

背信的悪意者排除論（177条）

民法177条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいう。単なる悪意者はこれに含まれるが、実体上物権変動があった事実を知りながら、登記の欠缺を主張することが信義則に

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2018年第7問エ直接

Cが抗弁として本件第2売買契約の成立及びCの登記がこれに基づくことを主張立証した場合，Bは，Cが本件第2売買契約締結当時，本件第1売買契約について悪意であったことをもって，再抗弁とすることができる。

司法試験 2013年第5問オ応用

Aがその所有する不動産を，一方でBとの売買契約によりBへ譲渡し，他方でCとの売買契約によりCへ譲渡した場合において，AからCへの所有権移転登記がされたときは，AB間の売買契約は無効となる。

司法試験 2009年第16問イ応用

Aが弁済期に債務を弁済し，譲渡担保権が消滅した後に，Bが目的不動産を第三者に譲渡した場合，譲受人がいわゆる背信的悪意者でない限り，Aは，登記をしなければ不動産の所有権を譲受人に対抗することができない。

司法試験 2018年第7問イ応用

Cは，対抗要件の抗弁を主張する場合には，本件第2売買契約の成立及びCが本件第2売買契約締結当時，本件第1売買契約について善意無過失であったことを主張立証しなければならない。

観点 2

悪意に加えて登記の欠缺を主張することが信義に反する事情があれば第三者から外れる

背信的悪意者とは、①実体上の物権変動があった事実を知り（悪意）、②その登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情がある者である。本判決は不動産登記法の特別規定や民法90条に頼らず、177条の「正当な利益」の解釈としてこの枠組みを示し、肯定例を示した。本件で②を支えたのは、占有管理の事実を調べて知ったうえで、未登記につけ込み高値で売りつける目的で時価よりはるかに安く買い、断られると転売し、訴えを知って買い戻したという一連の経緯である。背信性の典型としては、本件のような不当な利得目的のほか、第一譲渡に立会人として関与した者（最判昭43.11.15）、代理人として第一の売買に関わった者などが挙げられる。177条は近年の改正でも変わらず、この規範は現行法でもなお妥当する。

よくある誤り

示談に立会人として関与し示談書に署名押印した者が、その後に売主の債権者として差押えの登記をした場合、第一買主は登記がなければ対抗できない（×。背信的悪意者に当たる）
背信的悪意者と認めるには、買受け当時の目的物の客観的価格が確定されていなければならない（×。本判決は確定されていなくても妨げにならないとした）
背信的悪意者排除は、二重売買が公序良俗違反で無効になる場合に限られる（×。177条の第三者の解釈として排除する）

短答での問われ方

司法H30第10問ウは、立会人として示談に関わった者の差押えという最判昭43.11.15の事案をそのまま出し、主張できないとした肢を×とする。本判決の暴利目的型と並べて「背信性の中身」を覚えておけば解ける。司法H18第13問1は、背信的悪意の主張が、第一買主の登記具備の再抗弁に代わる再抗弁になるという要件事実上の位置づけを問う（○）。

論文での書き方

規範は「悪意＋信義則違反」と二つに分けて書き、あてはめも分けて拾う。悪意の段では、何をどの程度知っていたか（本件では占有管理と売買済みの事実を調査で知った）を示す。信義則の段では、価格の不均衡、売りつけの目的、第一買主との関係、取得後の行動など具体的な事実を挙げ、自由競争の範囲を超えると評価する。

論証カード

背信的悪意者排除論（177条）

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2018年第10問ウ応用

AがA所有の甲土地をBに売却したが，代金の支払をめぐってAB間で争いを生じ，その後，Bが甲土地の所有権を有することを確認する旨の示談が成立した場合において，当該示談に立会人として関与し，示談書に立会人として署名捺印していたCが，AからBに所有権移転登記がされる前に，Aに対する債権に基づいて，A名義の甲土地を差し押さえ，その旨の差押えの登記がされたときは，Bは，Cに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができない。

司法試験 2006年第13問 1応用

Bから占有者Cに対する所有権に基づく甲土地の明渡請求訴訟において，Bの登記具備がCの対抗要件の抗弁に対する再抗弁であるという考え方を採れば，Cが背信的悪意者であるとする主張は，Bの登記具備に代わる再抗弁と位置付けられる。

観点 3

背信的悪意者からの転得者は自分自身が背信的悪意者でない限り第三者に当たる

背信的悪意者も無権利者ではない。第一買主が登記なしに対抗できるのは、その者が登記の欠缺を主張できないことの裏返しにすぎず、第二の売買そのものは有効である。だから転得者は無権利者から買ったことにはならない。そして信義則で排除されるかどうかは、第一買主と各取得者との間で一人ずつ判断される（最判平8.10.29）。したがって第二買主が背信的悪意者でも、転得者自身が第一買主との関係で背信的悪意者と評価されなければ、第一買主と転得者は改めて対抗関係に立ち、登記を備えた転得者が勝つ。代理人として第一買主のために買い付けた者が自分で買い取って転売した場合も同じである。仮に背信的悪意者は所有権を取得しないと考えれば、善意の転得者も無権利者からの譲受人となって第一買主が勝つが、判例はこの考え方を採らない。

よくある誤り

第二買主が背信的悪意者であれば、登記を備えた善意の転得者にも第一買主は登記なしに対抗できる（×）
背信的悪意者は無権利者であるから、その者からの転得者も無権利者からの譲受人となる（×）
背信的悪意者からの転得者は、前主の背信性をそのまま引き継ぐ（×。転得者ごとに判断する）

短答での問われ方

最頻出の観点である。予備H26第4問エ（代理人が自ら買って転売）、司法H30第10問エ（害する目的の第二買主から事情を知らない者へ転売）、司法R2第7問アはいずれも、第一買主が転得者に登記なく対抗できるとして×。予備H23第3問5・司法H23第8問5・司法H26第9問イは同じ理屈を正しい肢として出す。司法H18第13問2・3は、背信的悪意者に所有権が帰属するとみるか否かという考え方ごとに結論を導かせる。

論文での書き方

転得者が登場する事案では、①第二買主は背信的悪意者か、②そうでも第二売買は有効で転得者は無権利者からの取得者ではない、③転得者自身について悪意と信義則違反を個別に検討する、の順に書く。本判決の規範を転得者にもう一度当てはめる形になる。

論証カード

背信的悪意者排除論（177条）

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この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2014年第4問エ応用

Aは，Bの代理人として，C所有の甲土地をCから買い受けたが，CからBへの所有権移転登記がされる前に，自ら甲土地をCから買い受け，CからAへの所有権移転登記をし，さらに，Dに対して甲土地を売却し，AからDへの所有権移転登記をした場合，Bは，Dに対し，登記をしなくても甲土地の所有権の取得を主張することができる。

司法試験 2018年第10問エ応用

AがA所有の甲土地をBに売却した後，CがBを害する目的で甲土地をAから買い受け，その旨の所有権移転登記がされた場合において，Cが事情を知らないDに対して甲土地を売却し，その旨の所有権移転登記がされたときは，Bは，Dに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができる。

予備試験 2011年第3問 5応用

Aがその不動産をBに譲渡し，その後AがCに同一不動産を譲渡し，さらにCが同一不動産を転得者Dに譲渡し，AC間及びCD間の所有権移転登記が行われた場合において，CがBとの関係で背信的悪意者に当たるが，D自身がBとの関係で背信的悪意者と評価されないときは，Dは，所有権の取得をBに対抗することができる。

司法試験 2011年第8問 5応用

司法試験 2014年第9問イ応用

AがA所有の甲土地をBに譲渡した後，これをCにも譲渡した場合，Cが背信的悪意者とされる場合であっても，Bは，Cからの譲受人Dが背信的悪意者でない限り，Dに対して自己の所有権を主張するためには登記が必要である。

司法試験 2020年第7問ア応用

A所有の甲土地をAがBに売却し，その後Aが甲土地をCに対し売却してその旨の登記がされ，更にCが甲土地をDに対し売却してその旨の登記がされた場合において，CがBに対する関係で背信的悪意者に当たるときは，Bは，Dに対し，甲土地の所有権を登記がなくても主張することができる。

司法試験 2006年第13問 2対比

背信的悪意者Cにも甲土地の所有権が帰属するという考え方を採れば，AからBとCに二重譲渡があったことをDが知っていても，それだけでは，登記をしていないBは甲土地の所有権取得をDに対抗することができない。

司法試験 2006年第13問 3対比

背信的悪意者Cは甲土地の所有権を取得することができないという考え方を採れば，DがAからBとCに二重譲渡があったことを知らずに登記をした場合でも，BはDに甲土地の所有権取得を対抗することができる。

観点 4

不法占有者のように正当な利益の土台を欠く者には登記がなくても対抗できる

背信的悪意の有無は、「第三者」に当たりうる立場（取引上の地位や権原）を持つ者について、その次の段階で問われる主観面の問題である。そもそも何の権原もなく不動産を占有している者は、登記の欠缺を主張する正当な利益を持たないから、悪意か善意かを問うまでもなく177条の第三者に当たらず（最判昭25.12.19）、所有者は登記なしに明渡しを求められる。二重譲渡の両買主がまだ登記をしていないときも、勝手に占拠した者に対しては、各買主が登記なしに所有権を主張できる。

よくある誤り

未登記建物の所有者は、不法占有者に対しても、登記をしなければ所有権の取得を対抗できない（×）
二重に売られた建物を勝手に占拠した者に対し、買主は登記をするまで明渡しを請求できない（×）
不法占有者が第三者に当たらないのは、背信的悪意者だからである（×。主観面に入る前に客観面で外れる）

短答での問われ方

司法R1第6問オは未登記の新築建物の不法占有者に対し登記なく対抗できるか（できるので×）。予備H26第4問イは二重譲渡で双方未登記の段階の不法占拠者（明渡請求できるので×）。本判決と同じ「正当な利益」の枠で問われるので、客観面と主観面を分けて覚える。

論文での書き方

「第三者」該当性は、まず客観面（相手方が登記の欠缺を主張する正当な利益を基礎づける地位を有するか）、次に主観面（背信的悪意者か）の二段で検討する。不法占有者・無権利者は第一段で外れるので、背信性を論じる必要はない。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2019年第6問オ対比

Aが新築して所有する未登記の甲建物をBが不法に占有している場合，Aは，Bに対し，登記をしなければ甲建物の所有権の取得を対抗することができない。

予備試験 2014年第4問イ応用

Aが，A所有の甲建物をBとCに二重に売却し，AからBへの所有権移転登記も，AからCへの所有権移転登記もされていない時に，Dが甲建物を勝手に占拠した場合，Bは，AからBへの所有権移転登記をするまでは，Dに対し，所有権に基づき甲建物の明渡しを請求することはできない。

観点 5

通行地役権・時効取得・譲渡担保・借地では背信的悪意とは別の基準や結論になる

本判決の枠組みは二重譲渡を念頭に置いたもので、場面によって修正される。未登記の通行地役権では、承役地の譲渡時に通路として継続的に使われていることが客観的に明らかで、譲受人がそれを認識しまたは認識できたときは、地役権の存在を知らなくても、特段の事情がない限り第三者に当たらない（最判平10.2.13）。時効完成後の譲受人は、多年の占有の事実を知り、信義則違反が加われば背信的悪意者となりうる（最判平18.1.17）。他方、譲渡担保で弁済期後に担保権者が目的物を売った場合は受戻権の存否の問題であり、譲受人が背信的悪意者でも債務者は受け戻せない（最判平6.2.22）。対抗要件のない借地人に、借地権を知って土地を買った者が明渡しを迫る場面は、権利の濫用で処理される（最判昭38.5.24）。

よくある誤り

承役地が通路として使われていることが客観的に明らかでも、通行地役権の存在を認識していなかった譲受人は、登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる（×）
弁済期後に譲渡担保権者が目的不動産を売った場合、譲受人が背信的悪意者なら債務者は残債務を払って受け戻せる（×）
借地権の存在を知りつつ低い価格で土地を買った者は、借地人が対抗要件を欠く以上、必ず建物収去土地明渡しを求められる（×。最判昭38.5.24は権利の濫用として退けた）

短答での問われ方

予備R3第4問アは通路の利用を認識していた譲受人に未登記の通行地役権を対抗できるか（○）。司法H24第13問5は、通路としての使用が客観的に明らかでも地役権の存在を認識していなければ第三者に当たるとして×。司法H21第16問アは弁済期後の譲渡で背信的悪意者なら受け戻せるとして×、司法R1第16問アは受け戻せないとして○。司法H18第18問3は、登記のない借地人に対し事情を知って安く買った者の明渡請求を認めるとして×。いずれも「悪意・背信性」という言葉が出ても、二重譲渡の枠組みをそのまま使わない点を見抜く。

論文での書き方

通行地役権の事案では、背信的悪意者排除論ではなく、通路の客観的明白性と譲受人の認識可能性という基準で第三者性を否定する。本判決の「悪意だけでは足りない」との違いを意識して書き分ける。対抗問題の型ごとに、自由競争の理屈がどこまで当てはまるかを考える姿勢が評価される。

論証カードランク A

未登記通行地役権と承役地の譲受人（177条の「第三者」）

通行地役権が設定されたが登記がされないまま承役地が第三者に譲渡された場合、地役権者は民法177条により登記なくして地役権を対抗できないのが原則である。もっとも、同条の「第三者」とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者

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この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2009年第16問ア対比

Aが弁済期に債務を弁済しないため，Bが目的不動産を第三者に譲渡し所有権移転登記がされた場合，譲受人がいわゆる背信的悪意者であるときは，Aは残債務を弁済して目的不動産を受け戻し，譲受人に対し，所有権の回復を主張することができる。

司法試験 2019年第16問ア対比

債務者が弁済期に債務の弁済をしなかった場合において，不動産の譲渡担保権者が目的不動産を譲渡したときは，譲受人がいわゆる背信的悪意者に当たるときであっても，債務者は，残債務を弁済して目的不動産を受け戻すことができない。

予備試験 2021年第4問ア対比

Aは，Bから通行地役権の設定を受けていたが，未登記であった。Aによる通路の利用を認識していたものの通行地役権の存在は知らなかったCがBから乙土地を譲り受けた場合，Aは，Cに通行地役権を対抗することができる。

司法試験 2006年第18問 3対比

Bが土地の賃貸借の登記と建物の所有権の登記のいずれもしていなかったが，Cは，Bの賃借人としての土地利用を知っており，借地権の存在を前提とする低廉な価格で土地を買い，所有権移転登記を経た。この場合，CのBに対する建物収去土地明渡請求は認められる。

司法試験 2012年第13問 5対比

通行地役権の承役地がAに譲渡された場合において，譲渡の時に要役地の所有者Bによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況からして客観的に明らかであったとしても，Aが通行地役権の存在を認識していなかったときは，Aは，通行地役権につき，地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる。