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共有持分の放棄と登記に関する判決

重要度 B 民法共有持分の放棄最判昭44.3.27　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

共有持分の放棄と登記に関する判決（最判昭44.3.27）は、共有者の一人が持分を放棄したとき、登記簿をどう直すべきかが問題になった判例です。最高裁は、放棄された持分は他の共有者に移るのだから、放棄者の持分取得登記を消す「抹消登記」は許されず、放棄者から他の共有者への「持分移転登記」をすべきだとしました。持分放棄が他の共有者への物権の移転（権利の移り変わり）であり、第三者に対抗するには登記が要るという理解の土台になる判例です。

事案

持分放棄と登記の仕組み

共有者の一人が自分の持分を放棄すると、その持分は宙に浮くのでも国庫に入るのでもなく、他の共有者に帰属する（255条）。放棄は他の共有者の同意を要しない単独行為であり、帰属の割合は残る共有者の持分割合に応じる。もっとも、放棄した者から他の共有者へ持分が移るという物権の変動が生じる以上、それを第三者に対抗するには登記が必要かという177条の問題が残る。さらに、すでに共有の登記がされている不動産について、登記簿をどう直すか、すなわち放棄者名義の持分取得登記を抹消するのか、放棄者から他の共有者への持分移転登記をするのかという登記手続上の問題もある。

何が起きたか

本件の不動産は土地と建物であり、当初は上告人とD（原審での控訴人）の共有に属し、その旨の共有の登記がされていた。原審の認定によれば、昭和19年3月1日ころ、上告人が自分の持分権を放棄し、その結果、Dが上告人の持分権を取得して本件不動産の単独所有者となった。しかし登記簿には上告人の持分権取得登記が残っており、実体はDの単独所有、登記は二人の共有という食い違いが生じていた。

訴えと下級審の判断

この不動産の所有権の確認などが求められた訴訟で、原審（大阪高判昭43.3.28）は、第一審判決を引用しつつ上記の持分放棄の事実を認定し、上告人に対し、本件不動産についての上告人の持分権取得登記の抹消登記手続を命じた。上告人は、持分放棄を認めた証拠の評価と事実認定を争って上告した。上告理由は登記の種類を問題にしていなかったが、最高裁は、原審が命じた登記手続が不動産登記法上許されるものかを職権で取り上げた。

要点

共有持分の放棄は他の共有者の同意なしにでき、放棄された持分は協議を経ず当然に他の共有者へ帰属する
共有者が相続人なく死亡したときは、特別縁故者への分与が先で、分与されなかった持分だけが他の共有者に帰属する
持分放棄による他の共有者の持分取得も物権変動であり、登記がなければ差押債権者などの第三者に対抗できない
共有登記がある不動産の持分放棄は、放棄者から他の共有者への持分移転登記で公示し、放棄者の取得登記の抹消はできない
相続放棄は遡及効があり登記なしに第三者に対抗できるので、遡及しない共有持分の放棄と結論が逆になる

判旨

最高裁は、持分放棄を認めた原審の認定は是認したうえで、職権により登記の方法を判断した。すでに共有の登記がされている不動産で、共有者の一人が持分権を放棄し、他の共有者がその持分権を取得した場合、「その権利の変動を第三者に対抗するためには」、不動産登記法上、「右放棄にかかる持分権の移転登記をなすべき」であり、すでにされている持分権取得登記の「抹消登記をすることは許されない」とした（大決大3.11.3を参照）。判決自身は理由を詳しく述べていないが、放棄者がかつて持分を取得した事実は消えず、放棄によって新たに持分が他の共有者へ移ったのだから、登記もその経過どおりにすべきだと理解できる。抹消登記手続を命じた部分は不動産登記法の解釈適用の誤りとして破棄し、大阪高裁に差し戻し、その余の上告は棄却した。

観点 1

共有持分の放棄は他の共有者の同意なしにでき、放棄された持分は協議を経ず当然に他の共有者へ帰属する

持分は所有権の性質をもつから、共有者は自分の持分を自由に処分でき、放棄もその一つとして単独でできる。他の共有者の同意を要するとする規定はなく、放棄は相手方のない単独行為である。放棄された持分は255条により他の共有者に帰属する。その行き先は残った共有者の協議で決めるのではなく、法律上当然に、各共有者の持分の割合に応じて決まる。たとえば3人が各3分の1で共有し1人が放棄すれば、残る2人が各2分の1となる。共有者が2人なら、残る1人の単独所有になる。本判決も、上告人の放棄によってDが持分を取得し単独所有者になったという原審の認定を前提にして、登記の方法を論じている。

よくある誤り

持分を放棄するには他の共有者の同意を得る必要がある（×。単独でできる）
放棄された持分の帰属は、放棄者を除く共有者間の協議によって定めなければならない（×。法律上当然に持分割合で帰属する）
放棄された持分は無主の不動産として国庫に帰属する（×。255条により他の共有者に帰属する）

短答での問われ方

予備2011年問4イは、放棄された持分の帰属を共有者間の協議で定めるとする肢で誤り。予備2019年問4ウ・司法2019年問10ウ（同一の肢）は、放棄に他の共有者の同意が要るとする肢で誤り。司法2017年問8アは、AB共有でAが放棄すればAの持分はBに帰属するとする肢で正しい。いずれも255条の条文知識で解ける。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ない。共有者の一人が持分を手放した後の法律関係を論じる前提として、放棄は単独行為であること、255条により持分が他の共有者に当然に帰属し、その割合は持分割合に応じることを一言で示せば足りる。そのうえで、登記の要否（177条）や登記請求の内容に論を進める。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2019年第4問ウ応用

Aは，その持分を放棄する場合，B又はCの同意を得る必要がある。

司法試験 2019年第10問ウ応用

Aは，その持分を放棄する場合，B又はCの同意を得る必要がある。

予備試験 2011年第4問イ応用

共有者3人がそれぞれ同じ割合で共有持分を有している場合において，共有者の1人が持分権を放棄したときは，その放棄された持分の帰属は，放棄した共有者を除く共有者間の協議によって定めなければならない。

司法試験 2017年第8問ア応用

AとBが甲土地を共有している場合において，Aがその共有持分を放棄したときは，Aの共有持分はBに帰属する。

観点 2

共有者が相続人なく死亡したときは、特別縁故者への分与が先で、分与されなかった持分だけが他の共有者に帰属する

255条は、持分の放棄と並べて、共有者が死亡して相続人がないときもその持分は他の共有者に帰属すると定める。相続人のない財産は最終的に国庫に帰属するのが原則である（959条）が、共有持分はその例外となる。ただし、ただちに他の共有者のものになるわけではない。判例（最判平1.11.24）は、相続債権者や受遺者への清算が終わった後、共有持分も特別縁故者への財産分与（958条の2。令和3年改正前の958条の3）の対象になり、分与がされなかったときに初めて255条で他の共有者に帰属するとした。放棄の場面と違い、他の共有者の取得の前に清算と分与の手続がはさまる点を区別して覚える。

よくある誤り

共有者が相続人なく死亡したときは、その持分は国庫に帰属する（×。255条により他の共有者に帰属する）
清算手続が終了すれば持分は他の共有者に帰属し、特別縁故者への財産分与の対象にはならない（×。分与が優先する）
特別縁故者がいても、共有持分は255条により当然に他の共有者に帰属する（×。分与されなかったときに初めて帰属する）

短答での問われ方

予備2025年問5オ・司法2025年問11オ（同一の肢）は、相続人のない共有者の持分が国庫に帰属するとする肢で誤り。司法2006年問26の1は、相続人も特別縁故者もいないときは他の共有者に帰属するとする肢で正しい。司法2018年問34ウと司法2022年問34アは、清算後は他の共有者に帰属し特別縁故者への分与の対象にならないとする肢で、いずれも誤り。

論文での書き方

論文で問われることはまれである。書く場合は、255条と958条の2のどちらが先に働くかを問題として立て、特別縁故者への分与を先にする判例の結論を示す。理由は、共有持分だけを分与の対象から外す合理的な根拠がなく、被相続人と縁の深かった者への分与を認めるという制度の趣旨は共有持分にも当てはまることに求める。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2025年第5問オ応用

Aが死亡した場合において、Aに相続人がないときは、Aの持分は、国庫に帰属する。

司法試験 2025年第11問オ応用

Aが死亡した場合において、Aに相続人がないときは、Aの持分は、国庫に帰属する。

司法試験 2006年第26問 1応用

ABが甲建物を持分各2分の1の割合で共有していた場合，Aが死亡して相続人も特別縁故者もいないときは，甲建物の所有権はBに帰属する。

司法試験 2018年第34問ウ応用

共有者の一人が相続人なくして死亡した場合において，相続債権者及び受遺者に対する清算手続が終了したときは，その共有持分は他の共有者に帰属し，特別縁故者への財産分与の対象にはならない。

司法試験 2022年第34問ア応用

甲土地の共有持分がAの相続財産に属する場合において、Aに相続人がおらず、かつAの債権者も受遺者もいないときは、その持分は他の共有者に帰属し、特別縁故者への分与の対象とならない。

観点 3

持分放棄による他の共有者の持分取得も物権変動であり、登記がなければ差押債権者などの第三者に対抗できない

本判決は、持分放棄によって他の共有者が持分を取得した場合について、「その権利の変動を第三者に対抗するためには」移転登記をすべきだと述べ、この取得が177条の対抗問題になることを前提にしている。放棄は放棄者から他の共有者へ持分を移す物権変動であり、放棄の効果は遡らないから、放棄者名義の持分登記が残っている間に放棄者の債権者がその持分を差し押さえれば、差押債権者は登記の欠缺を主張する正当な利益をもつ第三者に当たる。したがって、持分を取得した共有者は、移転登記を備えなければ差押債権者に持分の取得を対抗できない。

よくある誤り

持分の放棄による取得は法律の規定（255条）によるものだから登記なしに第三者に対抗できる（×。177条の対抗問題になる）
放棄者の債権者は放棄者の地位を承継する者にすぎず177条の第三者に当たらない（×。差押債権者は第三者に当たる）

短答での問われ方

予備2024年問3エ・司法2024年問7エ（同一の肢）は、AB共有の土地でAが持分を放棄し、登記前にAの債権者CがAの持分を差し押さえた場面で、BはCに持分の取得を対抗できないとする肢で正しい。同じ問は、取消し後の第三者には登記がなければ対抗できないこと（ウ、正しい）、相続人は177条の第三者に当たらないこと（オは対抗できないとして誤り）と並べ、誰が第三者に当たるかを横断的に問うている。

論文での書き方

共有持分の放棄後に放棄者の債権者が差し押さえた事案では、まず255条で持分が他の共有者に移ることを示し、次にそれが177条の物権変動であること、差押債権者が第三者に当たること（大判明38.5.10等）を述べて、登記の先後で決着させる。相続放棄と異なり遡及効がない点を理由に添えると説得力が増す。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2024年第3問エ直接

AとBが共有する土地について、AがAの共有持分を放棄し、その共有持分をBが取得した場合において、その旨の登記がされる前に、Aの債権者CがAの共有持分を差し押さえたときは、Bは、Aの共有持分の取得を第三者Cに対抗することができない。

司法試験 2024年第7問エ直接

観点 4

共有登記がある不動産の持分放棄は、放棄者から他の共有者への持分移転登記で公示し、放棄者の取得登記の抹消はできない

本判決の直接の判示である。共有の登記がある不動産で持分が放棄されたとき、他の共有者が求めるべきは放棄にかかる持分権の移転登記手続であり、放棄者の持分権取得登記の抹消登記手続を求めることは許されない。判決は理由を詳しく述べていないが、放棄者が以前に持分を取得したこと自体は有効で、その後に放棄によって持分が他の共有者へ移ったのだから、登記もその経過どおりにすべきだと説明できる。取得登記を抹消すると、放棄者が初めから持分を取得しなかったかのような公示になり、実体と合わない。最高裁は、原審が抹消登記手続を命じたのを不動産登記法の解釈適用の誤りとして、当事者が争っていないのに職権で破棄した。

よくある誤り

持分を放棄した共有者に対しては、その持分取得登記の抹消登記手続を請求すべきである（×。持分移転登記を求める）
持分放棄には遡及効があるから、放棄者の取得登記は抹消によって是正する（×。遡及せず、移転として扱う）

短答での問われ方

短答で本判決の登記方法そのものが問われた肢は見当たらない。ただし、持分放棄が移転として扱われるという理解は、予備2024問3エ・司法2024問7エで登記を要するとされる理由そのものであるから、あわせて押さえる。

論文での書き方

登記請求の可否を論じる答案で、請求の趣旨として何を求めるかを特定する場面で使う。持分放棄を受けた共有者は、放棄者に対し、持分の放棄を原因とする持分移転登記手続を請求すると書く。無効・取消しによる抹消と、有効な権利移転による移転登記とを区別して書き分けたい。

観点 5

相続放棄は遡及効があり登記なしに第三者に対抗できるので、遡及しない共有持分の放棄と結論が逆になる

相続放棄をした者は初めから相続人とならなかったものとみなされ（939条）、その効力は絶対的で、登記の有無を問わず何人に対しても効力を生じる（最判昭42.1.20）。そのため、放棄者の債権者が放棄者も相続したものとして代位で登記し持分を差し押さえても、他の相続人は登記なしにこれに対抗できる。これに対し、共有持分の放棄は遡及効をもたず、放棄者から他の共有者への持分の移転として扱われるから、登記がなければ差押債権者に負ける。同じ「放棄」でも結論が逆になる点が短答の典型的な引っかけである。平成30年改正の899条の2は法定相続分を超える取得を対抗問題としたが、相続放棄による取得はその対象外とされ、従来の判例はなお妥当する。

よくある誤り

相続放棄をした者の債権者がその持分を差し押さえたときは、他の相続人は登記がなければ対抗できない（×。相続放棄は登記なしに対抗できる）
相続放棄は放棄者の債権者に対して効力を生じない（×。効力は絶対的である）
共有持分の放棄も相続放棄と同様に登記なしで第三者に対抗できる（×。持分放棄は177条の対抗問題になる）

短答での問われ方

相続放棄と登記は、予備2013問5ア、司法2009問11オ、司法2013問10ウ、司法2016問8ア、司法2019問6ウで繰り返し出る。司法2019問6では遺贈を受けた者は登記が要る（イ×）こととも並べて問われた。持分放棄の肢（予備2024問3エ・司法2024問7エ）と取り違えないように対で覚える。

論文での書き方

177条の第三者の範囲や「登記を要する物権変動」を論じるとき、遡及効の有無という基準で両者を対比できる。相続放棄は遡及効があり、放棄者は無権利者だから対抗関係が生じない。持分放棄は将来に向かう移転だから二重譲渡類似の対抗関係になる、という整理を示す。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2013年第5問ア対比

法定相続人としてBCがいる場合において，Bが相続放棄した後に，Bの債権者Dが，相続財産である未登記建物につきBも共同相続したものとして代位による所有権保存登記をした上，その建物のBの持分について差押えをしたときは，Cは，Dに対し，登記をしなくても相続による当該建物の取得を対抗することができる。

司法試験 2009年第11問オ対比

Aは被相続人Bの相続について相続放棄をしたが，相続財産である未登記の甲不動産について，Aの債権者Cが代位によって法定相続分に従って所有権保存登記をした上，Aの持分に対する仮差押えをし，その旨の登記がされた。この場合，Aによる相続放棄は，Cに対して効力を生じない。

司法試験 2013年第10問ウ対比

甲土地を含む財産をABCが共同で相続し，その後Aのみが相続を放棄した場合，BCがBCのみの共有持分登記をする前に，Aの債権者DがAも共同相続したものとして代位によりAの共有持分登記をした上，Aの持分を差し押さえたときは，BCは，Dに対し，甲土地がBCのみの共有であることを主張することができない。

司法試験 2019年第6問ウ対比

甲土地を所有するAが遺言をしないで死亡し，二人の子BCのうちBが相続放棄をしてCが唯一の相続人となった場合において，Bの債権者Dが甲土地についてBも共同相続したものとしてBのその持分を差し押さえ，その旨の登記がされたときは，Cは，Dに対し，登記をしなくても単独相続による甲土地の所有権の取得を対抗することができる。

司法試験 2016年第8問ア対比

Cが相続放棄をした後に，甲土地について法定相続分に応じた持分の割合により相続登記をした上で，甲土地の4分の1の持分をEに売却し，CからEへの持分移転登記を経由した場合，Eは，B及びDに対し，甲土地について4分の1の持分の取得を主張することができる。