虚偽の嫡出子出生届と養子縁組の成否

事案

届出がなければ縁組は成立しない仕組み

養子縁組は、当事者が縁組をする意思を持つだけでは成立せず、戸籍法の定める届出をしてはじめて効力を生ずる（現行799条による739条の準用。本件の届出当時は旧民法847条・775条）。これに対し、出生届は子が生まれたという事実を報告する届出であり、届け出る事項も添付書類も縁組届とは異なる。現行法では、未成年者を養子とするには、自己または配偶者の直系卑属を養子とする場合を除いて家庭裁判所の許可が必要であり（798条）、15歳未満の子については法定代理人の代諾を要する（797条）。他人の産んだ子を引き取り、自分たちの嫡出子として出生を届け出る、いわゆる藁の上からの養子では、こうした縁組の手続が一切踏まれていない。

他人の子を嫡出子として届け出た経緯

Xとその夫Aは子に恵まれなかった。大正11年1月ころE・F夫婦の子として生まれたYを、A・Xは同年3月に引き取って実子同様に養育し、同年9月、婚姻の届出とあわせ、Aから手続を頼まれた者がYをA・X間の嫡出子とする出生届を出し、受理された。Yは成人して婚姻した後もA・Xと同居し、Aの家業を手伝った。昭和36年にAが死亡して相続が開始し、翌37年にXはYと別居するに至った。XはYを相手に親子関係不存在確認の訴えを起こし、昭和43年にXの勝訴が確定した。

相続財産をめぐる訴えと下級審の判断

Aの遺産である土地建物については、昭和44年にYによって、Xを3分の1、Yを3分の2とする相続登記がされていた。Xは、Yに対し、土地建物の引渡し等を求める相続回復の訴えと、共有名義を自分の単独名義に改める更正登記手続の訴えを起こし、両事件は併合された。Yは、嫡出子出生届に養子縁組届としての効力があるからA・Xとの間に養親子関係があると争い、Xの請求は権利の濫用だとも主張した。第一審はXの請求を認めた。控訴審は、出生届に縁組届の効力を認めると未成年者の縁組に家庭裁判所の許可を求める798条を潜り抜ける結果になること、相続の規定は事実上の養親子関係に類推できないことを挙げて、控訴を棄却した。Yが上告した。

要点

1. 虚偽の嫡出子出生届は養子縁組届とはみなされず、養親子関係は成立しない
2. 父が自分の非嫡出子を嫡出子として届け出た場合は、その届出に認知の効力が認められる
3. 虚偽の嫡出子出生届による親子関係は、嫡出否認ではなく親子関係不存在確認の訴えで争う
4. 親子関係の不存在が判決で確定していなくても、相続などの財産訴訟の前提問題として判断できる
5. 縁組への転換は否定されるが、親子関係不存在確認請求が権利の濫用として退けられることがある

判旨

最高裁は上告を棄却した。届出当時の旧民法847条・775条によれば、養子縁組届は「法定の届出によつて効力を生ずるもの」であり、「嫡出子出生届をもつて養子縁組届とみなすことは許されない」として、最判昭25.12.28を踏襲した。養育の実体や縁組の意思があっても結論は変わらない。原判決が現行798条に触れた点は「一般論として現行法の解釈に論及したにすぎない」とした。また、他人の子を嫡出子とする出生届に基づく戸籍の記載に親子関係を確認した判決と同じ効力はなく、確定判決がなくても、財産権の帰属をめぐる訴訟の「前提問題として親子関係の存否につき認定判断をすることができる」とした。

観点 1

虚偽の嫡出子出生届は養子縁組届とはみなされず、養親子関係は成立しない

養子縁組は戸籍法上の届出によって効力を生ずる要式行為であり（799条・739条）、届出の方式を欠く縁組は成立しない。他人の子を自分たちの嫡出子として届け出ても、その届出は実親子関係の報告にすぎず、縁組の届出には当たらないから、無効な出生届を有効な縁組届に転換することは認められない。親が子として育てる意思を持ち、数十年にわたり親子として暮らしてきたという実体があっても同じである。旧法下の届出についてこう判断した本判決の立場は、出生届に医師等の出生証明書が必要になり、特別養子制度も設けられた現行法の下でも維持されている（最判平18.7.7でも、縁組の成立を否定した原判決が支持された）。

よくある誤り

• 縁組の意思と長年の養育の実体があれば、嫡出子出生届に養子縁組届としての効力が認められる（×）
• 無効行為の転換が認められる以上、嫡出子出生届は認知にも縁組にも転換される（×。縁組への転換は否定）
• 本判決は、798条の家庭裁判所の許可を潜脱することを主な理由とした（×。理由は届出による要式行為性。798条への言及は一般論とされた）

短答での問われ方

短答で直接問われた肢は配信範囲では見当たらないが、司法 H27 第30問 イ（認知への転換）の対比として必ず押さえる。「出生届に縁組の効力が認められる」とする肢は×と即答できるようにしたい。旧民法下の事案であっても、現行法での結論も同じである点まで覚える。

論文での書き方

縁組は届出によって成立する要式行為であり、身分関係は戸籍によって画一的に公示される必要があるから、方式の違う出生届を縁組届とみなすことはできない、と規範を立てる。そのうえで、未成年者の縁組に組み込まれた代諾と家庭裁判所の許可という子の保護の手続が出生届には全く含まれていないことを指摘し、転換を否定する理由を補強する。

観点 2

父が自分の非嫡出子を嫡出子として届け出た場合は、その届出に認知の効力が認められる

同じ虚偽の嫡出子出生届でも、父が自分の血を分けた嫡出でない子について届け出た場合は、届出に認知としての効力が認められる（最判昭53.2.24）。認知は父が子を自分の子と認める単独の意思表示で足り、嫡出子として届け出る行為にはその承認と申告が含まれているからである。これに対し、縁組は養親と養子側との合意を要素とし、15歳未満の子なら法定代理人の代諾を、未成年者なら原則として家庭裁判所の許可を要するため、出生届にはその実質が含まれていない。無効行為の転換は一律に肯定・否定されるのではなく、転換先の行為の成立に必要なものが元の届出に含まれているかで分かれる。

よくある誤り

• 父が嫡出でない子を嫡出子として届け出て受理されても、認知の届出としての効力はない（×）
• 認知への転換が認められるのと同様に、他人の子を嫡出子として届け出た場合にも縁組への転換が認められる（×）

短答での問われ方

司法 H27 第30問 イ は、父が嫡出でない子を嫡出子として届け出た場合に「認知の届出としての効力を有しない」とする肢で×。縁組への転換を否定した本判決と取り違えさせる典型のひっかけである。血縁のある父の届出か、血縁のない他人の子の届出かで結論が分かれると覚える。

論文での書き方

無効行為の転換の可否は、転換後の行為の要件（意思と方式）が元の行為に含まれているかで判断する、と規範化する。認知は父の単独行為で、子の承認意思が出生届に表れているので転換を認める。縁組は双方の合意と子の保護の手続を要するので否定する、と両判例を対にして示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2015年 第30問 イ対比

父が，嫡出でない子について嫡出子として出生の届出をし，それが受理された場合であっても，その出生の届出は，認知の届出としての効力を有しない。

○正しい ×誤り

観点 3

虚偽の嫡出子出生届による親子関係は、嫡出否認ではなく親子関係不存在確認の訴えで争う

嫡出否認の訴え（774条・775条）は、772条によって嫡出の推定を受ける子について、その推定を覆すための手続である。妻以外の女性が産んだ子や他人夫婦の子を嫡出子として届け出ても、その子は妻が婚姻中に懐胎した子ではないから嫡出の推定を受けず、戸籍上の親子関係を否定するには親子関係不存在確認の訴え（人訴2条2号）によることになる。本件でも、Xが提起した親子関係不存在確認の訴えでX勝訴の判決が確定している。令和4年改正で嫡出推定の範囲や否認権者が改められたが、推定を受けない子についてこの結論は変わらない。

よくある誤り

• 妻以外の女性が産んだ子を嫡出子として届け出た場合、夫が父子関係を争うには嫡出否認の訴えによらなければならない（×）
• 戸籍上嫡出子と記載されている以上、出訴期間を過ぎれば親子関係を争えなくなる（×。推定を受けない子は不存在確認で争え、期間制限はない）

短答での問われ方

司法 H30 第30問 イ（妻以外の第三者が産んだ子を嫡出子として届け出た場合、嫡出否認の訴えによることはできない）は○。司法 H20 第32問 肢5（夫が婚姻外でもうけた子を妻の子として届け出た場合も同じ）も○である。772条の推定が働くかどうかから争い方を選ぶ問題として出る。

論文での書き方

父子関係の否定は、まず772条の推定が及ぶかを確定し、及ぶなら嫡出否認、及ばないなら親子関係不存在確認、と手続を振り分ける。虚偽の出生届の事案では妻の懐胎がないことを指摘して推定を否定し、不存在確認の訴えを選ぶ。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2018年 第30問 イ応用

妻以外の第三者が生んだ子を嫡出子として出生を届け出たため戸籍上嫡出子となっている子について，夫が父子関係を争う場合，嫡出否認の訴えによることはできない。

○正しい ×誤り

司法試験 2008年 第32問 5応用

夫が，婚姻外でもうけた子を妻の子として嫡出子出生届をしたとき，嫡出否認の訴えによって父子関係を争うことはできない。

○正しい ×誤り

観点 4

親子関係の不存在が判決で確定していなくても、相続などの財産訴訟の前提問題として判断できる

Yは、戸籍の訂正も確定判決もない以上、A・Y間の親子関係がないと認定することは許されないと主張した。最高裁は、他人の子を嫡出子とした出生届に基づく戸籍の記載に、親子関係の存在を確認した判決と同じ効力があるとする根拠はないとし、財産権の帰属をめぐる訴訟では、前提問題として親子関係の存否を認定判断できるとした（最判昭39.3.6、最判昭39.3.17を引用）。戸籍の記載は事実を推認させる証拠にとどまり、身分関係の存否を対世的に確定するのは人事訴訟の判決である。ただし、前提問題としての判断は判決理由中の判断にとどまり、親子関係の存否そのものを第三者との関係でまで確定する効力はない。

よくある誤り

• 戸籍上の親子関係は、親子関係不存在確認の判決が確定するまで、相続をめぐる訴訟で否定することができない（×）
• 戸籍の記載には親子関係を確認する判決と同じ効力がある（×）

短答での問われ方

短答で本判決のこの部分を引く肢は配信範囲では見当たらない。民事訴訟法・人事訴訟法の分野で、身分関係の存否を民事訴訟の前提問題として判断できるか、という形で問われうる。

論文での書き方

相続回復や登記請求の事案では、相続人の地位の前提として親子関係の存否を判断する。人事訴訟の確定判決がなくても判断できるとし、その判断には対世効がないことを付け加える。

観点 5

縁組への転換は否定されるが、親子関係不存在確認請求が権利の濫用として退けられることがある

転換を否定すると、何も知らずに育った子が数十年後に親子関係を失いかねない。その救済として、最判平18.7.7は、戸籍上の親以外の者が提起した親子関係不存在確認請求について、実の親子と同様の生活の実体があった期間、子と関係者が被る精神的苦痛や経済的不利益、改めて縁組をする可能性、請求の経緯・動機・目的、不存在が確定しない場合に他の者が受ける不利益などを考慮し、不存在の確定が著しく不当な結果をもたらすときは権利の濫用として許されないとした。また、戸籍上の親など権限のない者が代諾した縁組は無効であるが、養子は15歳に達すれば追認でき、縁組を有効にできる（最判昭27.10.3）。

よくある誤り

• 虚偽の嫡出子出生届による親子関係であれば、親子関係不存在確認請求は常に認められる（×）
• 権限のない者の代諾による縁組は無効であり、養子本人が後から追認しても有効にならない（×）

短答での問われ方

司法 H30 第5問 オ（法定代理人でない者の代諾による縁組を、養子が15歳に達した後に追認できる）は○。藁の上からの養子を救う別の道として本判決と対にして覚える。平18.7.7の考慮要素は論文でも短答でも問われうる。

論文での書き方

縁組の成立は本判決により否定されることを前提に、不存在確認請求が権利濫用に当たるかを、平18.7.7の考慮要素に沿ってあてはめる。生活の実体の長さ、子に帰責事由がないこと、戸籍上の親が死亡して改めて縁組できないこと、請求者の動機（遺産を独占する目的など）を拾う。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年 第5問 オ対比

養子縁組が法定代理人でない者の代諾によるために無効である場合であっても，養子本人は，縁組の承諾をすることができる満15歳に達すれば，追認することができる。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判昭25.12.28同旨嫡出子出生届を養子縁組届とみなすことはできないとした先例で、本判決が引用した。
• 虚偽の嫡出子出生届等と認知の効力最判昭53.2.24対比父が非嫡出子を嫡出子として届け出た場合には認知の効力を認めた。
• 親子関係不存在確認請求と権利濫用最判平18.7.7同旨縁組の成立は否定したまま、第三者の親子関係不存在確認請求が権利の濫用となる場合を認めた。
• 代諾権のない者の代諾による縁組の追認最判昭27.10.3対比権限のない者の代諾による縁組を養子本人が追認できるとした。