判例集／民法／共同抵当における物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の地位

共同抵当における物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の地位

重要度 A 民法物上保証人と代位最判昭60.5.23　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

共同抵当における物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の地位（最判昭60.5.23）は、物上保証人の不動産が先に競売された後、その不動産の後順位抵当権者が債務者の不動産の代金からどの順で配当を受けられるかが問題になった判例です。最高裁は、物上保証人は代位により債務者の不動産の1番抵当権を取得し、後順位抵当権者はそこから優先弁済を受けられ、代位権不行使特約もこれを妨げないが、一部代位では債権者が優先するとしました。共同抵当と弁済による代位が交わる場面の判例です。

事案

共同根抵当と後順位抵当権の配置

X（上告人）は、債務者A社に対する債権を担保するため、A社所有の建物等（本件建物等）と、物上保証人B・C所有の土地・建物（本件土地等）の双方に、極度額1億5500万円の第1順位の共同根抵当権の設定を受けた。Xはさらに、本件建物等には2番・3番、本件土地等には3番・4番の根抵当権も取得していた。他方Y（被上告人）は、Bほか2名を連帯債務者とする779万円の貸付債権のため、本件土地等に第2順位の抵当権を得ていた。つまり債務者の不動産の後順位はX自身、物上保証人の不動産の2番はYという配置である。BはXとの設定契約の際、弁済等により代位して取得する権利を、X・A社間の取引が続く限りXの同意なく行使しないと約していた（代位権不行使特約）。

二段階の競売と交付表

Xが第1順位の根抵当権に基づき競売を申し立てると、まず物上保証人の本件土地等が売却され、Xは元本約7億1986万円・損害金約4億1503万円という巨額の債権のうち、合計約1781万円の弁済を受けたにとどまった。続いて債務者所有の本件建物等が売却され、代金6億円が納付された。仙台地裁は、本件建物等についてXが有する2番・3番の根抵当権は、本件土地等の2番抵当権者Yに劣後するとして、Xに約1億2627万円、次にYに約1090万円、その後にXに約4億5759万円を交付する交付表を作った。

Xの異議と下級審

Xは、本件建物等の上の自分の2番・3番根抵当権はYの抵当権に優先すると主張して交付表に異議を述べ、配当異議の訴えを起こした。Bは代位権不行使特約に縛られており、YがBの取得した権利に乗って配当を受けるとしても同じ制約を受けるはずだ、というのが主な理由である。一審・原審ともXの請求を退け、Xが上告した。上告審では、特約の効力に加えて、債権の一部しか弁済を受けていない債権者と代位者との配当での優劣も問題になった。

要点

債務者所有と物上保証人所有の不動産の共同抵当で物上保証人の不動産が先に売られると、物上保証人は弁済による代位で債務者所有不動産の1番抵当権を取得し、債務者所有不動産の後順位抵当権者に優先する
物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、物上保証人が代位取得した1番抵当権から、物上代位をするのと同じように、債務者所有不動産の後順位抵当権者に優先して弁済を受けられる
債権者と物上保証人の代位権不行使特約は、既に債権者の申立てで競売が行われている場合の、物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の優先弁済権を左右しない
債権の一部について代位弁済があったときは、代位者は債権者とともに担保権を行使できるにとどまり、売却代金の配当では債権者が優先する（現行502条3項に明文化）

判旨

上告棄却。物上保証人所有の不動産が先に競売されて1番抵当権者が弁済を受けると、物上保証人は求償権を取得するとともに代位により債務者所有不動産上の1番抵当権を取得し、物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、その抵当権から債務者所有不動産の後順位抵当権者に「優先して弁済を受けることができる」。代位権不行使特約は、物上保証人が「債権者の意思に反して独自に抵当権等の実行をすることを禁止するにとどまり」、既に債権者の申立てで競売が進んでいる場合の後順位抵当権者の権利を消滅させない。また、一部代位の場合の配当では「債権者に優先される」。もっとも本件ではYの配当額に変わりがないから、Xに異議の利益はないとされた。

観点 1

債務者所有と物上保証人所有の不動産の共同抵当で物上保証人の不動産が先に売られると、物上保証人は弁済による代位で債務者所有不動産の1番抵当権を取得し、債務者所有不動産の後順位抵当権者に優先する

共同抵当の目的が債務者所有不動産と物上保証人所有不動産に分かれている場合、392条の割付けよりも物上保証人の弁済による代位（499条・501条、改正前500条・501条）が優先する（最判昭44.7.3）。物上保証人は他人の債務のために財産を差し出したにすぎず、弁済すれば求償権を得て債務者の不動産上の担保を引き継げると見込んでいる。債務者が後から自分の不動産に後順位抵当権を付けたからといって、この見込みが削られるのは不当だからである。そのため、物上保証人の不動産が先に売られれば物上保証人が債務者所有不動産上の1番抵当権を取得し、逆に債務者所有不動産の後順位抵当権者は、392条2項後段によって物上保証人所有不動産上の抵当権に代位することはできない。本判決はこの枠組みを前提にしている。

よくある誤り

債務者所有不動産の後順位抵当権者は、債務者所有不動産が先に競売されたとき、392条2項後段により物上保証人所有不動産上の1番抵当権に代位できる（×）
物上保証人所有不動産が先に競売された場合でも、物上保証人は392条の割付額の限度でしか債務者所有不動産上の抵当権を行使できない（×。求償権の範囲で代位できる）
目的不動産がすべて同一の物上保証人の所有である場合も、392条2項後段の代位は否定される（×。この場合は392条による。最判平4.11.6）

短答での問われ方

司法 2023 第14問ウ（物上保証人Cは債務者所有の甲土地上の抵当権に代位できる。○）とイ（債務者所有不動産の後順位Dは物上保証人所有の乙土地に代位できない。×の肢）が対になって出た。司法 2013 第21問ウ（求償権の範囲内で代位。○）も同じ知識で解ける。同問イ・2023 第14問オは同一物上保証人所有の場合で392条2項後段の代位が認められる（最判平4.11.6）という対比の肢である。司法 2010 第12問肢3（債務者所有の甲土地が先に競売されると、甲の2番抵当権者Cは乙土地から配当を受けられず、物上保証人所有の乙土地の2番抵当権者Dが1000万円を受ける。○）は、同じ知識を金額付きで問うたものである。

論文での書き方

共同抵当の配当問題では、まず各不動産の所有者が誰かで場合分けする。債務者所有と物上保証人所有が混在すれば392条ではなく弁済による代位で処理し、その理由として物上保証人の代位への期待の保護を一文で書く。全部が債務者所有か同一の物上保証人所有なら392条で処理する。

論証カードランク B

共同抵当と物上保証人（392条の適用関係）

共同抵当の目的不動産の一部が物上保証人の所有に属する場合にも、割付主義と後順位抵当権者の代位を定める民法392条がそのまま適用されるかが問題となる。同条は、目的不動産がいずれも債務者の所有に属し、後順位抵当権者が割付けを

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この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2023年第14問ウ直接

甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが乙土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Cは、甲土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。

司法試験 2023年第14問イ対比

甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。

司法試験 2023年第14問オ対比

甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Ⅾは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。

司法試験 2013年第21問ウ応用

物上保証人所有の甲土地と債務者所有の乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合，甲土地の代価のみが先に配当され，その被担保債権に係る債務が消滅したときは，物上保証人は，当該債務者に対して有する求償権の範囲内で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。

司法試験 2013年第21問イ対比

同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合において，甲土地の代価のみが先に配当されたときは，甲土地について第二順位の抵当権を有していた者は，当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き，共同抵当に関する民法の規定に定める限度で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。

司法試験 2010年第12問 3応用

甲土地をBが，乙土地をEが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を，乙土地にDが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定をそれぞれ受けている場合，甲土地のみが競売されたときは，その後の乙土地の競売の際に，Cは配当を受けることができず，Dは1000万円の配当を受けることができる。

観点 2

物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、物上保証人が代位取得した1番抵当権から、物上代位をするのと同じように、債務者所有不動産の後順位抵当権者に優先して弁済を受けられる

物上保証人が代位で取得した1番抵当権を自分のためだけに使えるとすると、その不動産の後順位抵当権者は目的物を失ったうえ何も得られなくなる。しかし物上保証人は、その後順位抵当権の負担を設定の時から引き受けていたのであり、自分の不動産がたまたま先に売られたことでその負担を免れるのは筋が通らない。そこで判例は、物上保証人に移った1番抵当権に、物上保証人所有不動産の後順位抵当権者が「あたかも物上代位するように」権利を行使でき、その順位に従って優先弁済を受けるとする（最判昭53.7.4を引用）。本件では、本件土地等の2番抵当権者Yが、本件建物等の上のX自身の2番・3番根抵当権より先に配当を受ける。優先の順は、物上保証人の不動産の後順位抵当権者、物上保証人、債務者の不動産の後順位抵当権者である。

よくある誤り

債務者所有の甲土地と物上保証人所有の乙土地の共同抵当で乙土地が先に競売された場合、その後の甲土地の競売では、甲土地の2番抵当権者が配当を受け、乙土地の2番抵当権者は配当を受けられない（×。乙土地の2番抵当権者が先に受ける）
物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、債務者所有不動産について抵当権を持たない以上、その売却代金から配当を受けることはできない（×）
物上保証人が代位取得した1番抵当権からは、債務者所有不動産の後順位抵当権者が先に配当を受ける（×。物上保証人所有不動産の後順位抵当権者が優先する）

短答での問われ方

司法 2010 第12問肢4が正面から問うた。債務者B所有の甲土地と物上保証人E所有の乙土地（配当可能額は各1000万円、被担保債権1000万円）の共同抵当で乙土地だけが先に競売された後、甲土地の競売で甲の2番抵当権者Cが1000万円を受け、乙の2番抵当権者Dは受けられないとする肢で、×である。正しくはDが1000万円を受け、Cは受けられない。金額付きの事例で出るので、各土地の所有者と売却の順番を先に確かめる。司法 2023 第14問ウ・司法 2013 第21問ウは、後順位抵当権者に進む手前の、物上保証人自身の代位を問う肢である。

論文での書き方

物上保証人所有不動産の後順位抵当権は物上保証人自身が負担したものだから、物上保証人の代位がそれに優先するのは不当である、と理由を置き、372条・304条の物上代位に準じて優先弁済を受けられると結論する。債務者所有不動産の後順位抵当権者との優劣は、こちらが先と明示する。

論証カードランク B

共同抵当と物上保証人（392条の適用関係）

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2010年第12問 4直接

甲土地をBが，乙土地をEが所有し，甲土地にCが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定を，乙土地にDが1000万円の債権を担保するために第二順位の抵当権の設定をそれぞれ受けている場合，乙土地のみが競売されたときは，その後の甲土地の競売の際に，Cは1000万円の配当を受けることができ，Dは配当を受けることができない。

観点 3

債権者と物上保証人の代位権不行使特約は、既に債権者の申立てで競売が行われている場合の、物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の優先弁済権を左右しない

本件の特約は、取引が続く限り物上保証人は債権者の同意なく代位権を行使しないという内容であった。判例は、後順位抵当権者の優先は、債権者が物上保証人の不動産に抵当権を実行して弁済を受けたことで物上保証人が当然に代位し、それに伴って生じるものだと位置づける。そのうえで、特約の効力は、物上保証人が弁済などをしたときに債権者の意思に反して自ら抵当権を実行することを封じる点にとどまり、債権者自身が競売を申し立てた場面で後順位抵当権者の権利まで消す力はないとした。債権者がまだ担保を実行していない段階で、特約が後順位抵当権者に対抗できるかまでは判断していない。

よくある誤り

物上保証人が代位権不行使特約をしていれば、物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、債権者の申立てによる競売の配当でも債権者に劣後する（×）
代位権不行使特約があると、物上保証人は法律上当然には債権者に代位しない（×。代位は当然に生じ、特約は行使を制限するにとどまる）

短答での問われ方

配信範囲の過去問で特約の効力を直接問う肢は見当たらない。近い出題として、保証人と物上保証人の代位割合の特約を後順位抵当権者に主張できるか（司法 2020 第19問ウ。主張できないとする肢は×）がある。こちらは別の判例の論点なので混同しない。

論文での書き方

特約がある事案では、特約の目的（債権者の意に反した代位権行使の抑止）から効力の範囲を限定解釈し、債権者の申立てで既に競売が進む場面には及ばないとあてはめる。後順位抵当権者は特約の当事者でないことも理由に添えられる。

観点 4

債権の一部について代位弁済があったときは、代位者は債権者とともに担保権を行使できるにとどまり、売却代金の配当では債権者が優先する（現行502条3項に明文化）

判例は、物上保証人の不動産の売却で債権の一部しか満足されなかった場合、物上保証人は債権者とともに抵当権を行使できるが、その代金の配当では債権者が先になるとした。理由は、弁済による代位は「求償権を確保するための制度」であり、そのために債権者が不利益を受けることは予定されていないという点にある。本判決の立場は平成29年改正で明文化された。現行502条は、一部代位者は債権者の同意を得て、弁済額に応じ債権者とともにでなければ権利を行使できず（1項）、債権者は単独で行使でき（2項）、売却代金等では債権者の権利が代位者に優先する（3項）と定める。なお、1個の抵当権が数個の債権を担保し、その一つの債権の全額を保証人が弁済した場合は一部代位ではなく、特段の合意がなければ按分となる（最判平17.1.27）。

よくある誤り

一部弁済をした代位者は、その弁済額の限度で代位取得した債権と担保権を単独で行使できる（×。債権者の同意を得て債権者とともにのみ。502条1項）
一部代位の場合、抵当権実行による売却代金は、債権者の残債権額と代位者の取得額に応じて按分して配当される（×。債権者が優先する。502条3項）
複数の債権を担保する抵当権で、その一つの債権の全額を保証人が弁済した場合も、配当では債権者が当然に優先する（×。特段の合意がない限り按分。最判平17.1.27）

短答での問われ方

出題頻度が最も高い部分である。司法 2013 第21問ア（按分して配当。×）、司法 2020 第19問イ（単独で行使できる。×）、司法 2011 第22問エ（債権者と共に実行できるが配当では劣後。○）、司法 2007 第20問オ（競売代金の配当で代位者は債権者に劣後。○）。「按分」「単独で」の語が出たら×を疑う。対比として、司法 2016 第20問イ（数個の債権を担保する抵当権で、その一つの債権の残額全部を保証人が弁済した場合は、特段の合意がない限り按分。○）がある。一つの債権の一部の弁済か、数個のうち一つの債権の全部の弁済かを読み分ける。

論文での書き方

一部代位の場面では、502条1項・3項を条文で示し、債権者優先の根拠を代位制度の目的（求償権の確保であって債権者を害するものではない）に求める。本判決は改正前に配当局面で債権者優先を認めたもので、現行法ではそれが条文化されたと位置づける。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2013年第21問ア直接

抵当権の被担保債権の一部を弁済した第三者は，その弁済をした価額に応じて抵当権者とともにその抵当権を行使することができ，その抵当権が実行されたときは，当該抵当権者と当該第三者は，当該抵当権者が有する残債権の額と当該第三者が代位によって取得した債権の額に応じ，按分して配当を受ける。

司法試験 2020年第19問イ直接

保証人は，被担保債権の一部を弁済したが残債務がある場合，その弁済をした価額の限度において，代位により取得した被担保債権及びその担保権を単独で行使することができる。

司法試験 2011年第22問エ直接

債務者が所有する不動産と物上保証人が所有する不動産に共同抵当権が設定された場合において，後者の不動産が競売されて債権者が被担保債権の一部の満足を受けたときは，物上保証人は，一部代位者として債権者と共に前者の不動産に設定された抵当権を実行することができるが，競落代金の配当においては債権者に劣後する。

司法試験 2007年第20問オ直接

一つの債権の一部につき代位弁済がされた場合，その債権を被担保債権とする抵当権の実行による競売代金の配当については，代位弁済者は債権者に劣後する。

司法試験 2016年第20問イ対比

判例によれば，不動産を目的とする一つの抵当権が数個の債権を担保し，そのうちの一つの債権のみについての保証人が当該債権に係る残債務全額につき代位弁済した場合において，抵当権の実行による売却代金が被担保債権の全てを消滅させるに足りないときには，債権者と保証人は，両者間にその売却代金からの弁済の受領について特段の合意がない限り，その売却代金につき，債権者が有する残債権額と保証人が代位によって取得した債権額に応じて案分して弁済を受ける。