物上保証人所有不動産が先に競売された場合の代位
物上保証人所有不動産が先に競売された場合の代位（最判昭44.7.3）は、共同抵当で、後順位抵当権者の代位と、他人の債務のために担保を出した物上保証人の代位とがぶつかったときにどちらが優先するかが問題になった判例です。最高裁は、物上保証人の求償の期待を後から付いた抵当権で奪うべきでないとして物上保証人を優先させ、債務者所有の不動産の後順位抵当権者はもともと代位できないとしました。共同抵当の代位について、目的不動産の所有者の組合せで結論が分かれることを示す判例です。
事案
共同抵当と二つの代位の仕組み
同じ債権を担保するため複数の不動産に抵当権を設定するのが共同抵当である。目的不動産がいずれも債務者の物であれば、民法392条により、同時配当では各不動産の価額に応じて債権の負担が割り付けられ、一方だけが先に競売されたときは、共同抵当権者は全額の配当を受ける代わりに、その不動産の後順位抵当権者が他方の不動産上の抵当権に代位できる。他方、他人の債務のために自分の不動産を差し出した物上保証人は、担保を実行されると債務者に求償権を取得し、弁済による代位によって債権者の持っていた担保を行使できる。本件は、この二つの代位がぶつかる場面である。
何が起きたか
昭和30年、銀行Dは主債務者Eとの貸越契約に基づく一切の債務を担保するため、E所有の不動産とF所有の不動産（第一物件）に極度額250万円の根抵当権を、さらに連帯保証人でもある被上告人所有の不動産（第二物件）に極度額50万円の根抵当権を設定し、両者は極度額の限度で共同抵当の関係に立った。その後、上告人が第一物件に債権額200万円の次順位抵当権の登記を得た。昭和32年、Eの債務約105万円を、被上告人がDに対する掛込金債権との相殺と残額の支払で完済し、第一物件について根抵当権移転の付記登記を受ける一方、第二物件の根抵当権設定登記は抹消された。
争いと下級審
被上告人が受け継いだ根抵当権に基づいて第一物件の競売を申し立て、売得金の配当表が作成された。第一物件には債権額200万円の次順位抵当権を持つ上告人がおり、第二物件の根抵当権が抹消されたあとで、被上告人が第一物件の売得金からどこまで上告人に優先して支払を受けられるかが争いになった。原審（大阪高判昭41.6.28）は、被上告人が第一物件の売得金から求償権の全額に満ちるまで支払を受けられるとした。これを不服として上告人が上告した。
要点
- 共同抵当権者が一方の抵当権を放棄すると、後順位抵当権者が代位できた限度で優先できなくなる
- 物上保証人所有の乙が先に競売されると、物上保証人は債務者所有の甲上の抵当権の全額に代位し、甲の後順位抵当権者に優先する
- 乙が物上保証人所有なら、共同抵当権者が乙の抵当権を放棄しても、甲の代価から全額の満足を受けられる
- 甲乙とも同一の物上保証人の所有であれば、原則に戻って392条2項後段の代位が認められる
判旨
最高裁は上告を棄却した。まず、目的不動産がいずれも債務者所有の場合に共同抵当権者が乙不動産の抵当権を放棄したときは、放棄がなければ後順位抵当権者が代位できた限度で優先できないとの準則を確認した。そのうえで、乙不動産が物上保証人の所有であれば、乙が先に競売されたとき物上保証人は甲不動産上の抵当権の全額に代位する（物上保証人は甲から求償を得る期待を持っており、後から付いた二番抵当でその期待を奪うべきでない）。二つの代位が衝突すれば物上保証人が保護されるので、甲の後順位抵当権者はもともと乙に代位できず、乙の抵当権が放棄されても「なんら不利益を被る地位にはない」。よって共同抵当権者は甲の代価から全額の満足を受けられ、保証人など代位権者が実行する場合も同様である。
観点 1
共同抵当権者が一方の抵当権を放棄すると、後順位抵当権者が代位できた限度で優先できなくなる
甲・乙がともに債務者所有で、甲に後順位抵当権者がいる場合、共同抵当権者が先に乙の抵当権を放棄してから甲を実行すると、本来なら後順位抵当権者が392条2項後段により乙に代位できた額の限度で、共同抵当権者は後順位抵当権者に優先できない（大判昭11.7.14。本判決もこれを前提として確認した）。放棄によって後順位抵当権者の代位の期待を一方的に奪うことは許されないからである。したがって配当は、乙に抵当権があったことを前提にした割付けを踏まえて行われる。
よくある誤り
- 乙の抵当権を放棄すれば、乙に抵当権が設定されていたことを考慮せずに甲の配当が行われる（×）
- 放棄は共同抵当権者の自由だから、甲の代価から債権全額を後順位抵当権者に優先して受けられる（×。債務者所有同士なら代位できた限度で優先できない）
短答での問われ方
司法R5第14問エ（放棄後の配当は乙を考慮しない→×）、司法H28第15問肢4（甲500万円・乙1000万円・債権600万円で乙放棄後に甲を実行→Aは割付額200万円、二番のCは300万円→○）。数字の事例では、まず同時配当の割付額を計算し、放棄があってもその割付けで後順位者を保護する、と処理する。
論文での書き方
392条2項後段の代位の期待を後順位抵当権者の正当な利益と位置づけ、共同抵当権者の放棄はその利益を害する限度で後順位抵当権者に対抗できない（優先できない）と書く。担保を減らした債権者が代位権者に責任を負う504条の考え方と並べて理由づけてもよい。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2023年 第14問 エ直接
甲土地及び乙土地がBの所有であり、甲土地には第二順位の抵当権者Cがいる場合において、Aが乙土地の抵当権を放棄して、甲土地について抵当権を実行したときは、乙土地に抵当権が設定されていたことを考慮せずに配当が実施される。
司法試験 2016年 第15問 4応用
Aが乙土地に設定された抵当権を放棄した後に，甲土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは200万円の配当を受け，Cは300万円の配当を受けることができる。
観点 2
物上保証人所有の乙が先に競売されると、物上保証人は債務者所有の甲上の抵当権の全額に代位し、甲の後順位抵当権者に優先する
甲が債務者所有、乙が物上保証人所有の共同抵当で、乙が先に競売されて債権者が満足を得たときは、物上保証人は弁済による代位（判決当時の500条、現499条・501条）により、共同抵当権者が甲に有した一番抵当権を、割付額に限られず全額について行使できる。物上保証人は甲から求償を得ることを当初から期待しており、後から甲に二番抵当が付いたことでその期待を奪うべきでないからである。ただし行使できるのは債務者への求償権の範囲内であり（501条2項）、乙の代価で債権の一部しか消えなかったときは、甲の配当で債権者に劣後する（最判昭60.5.23）。逆に甲が先に競売されても、甲の後順位抵当権者は392条2項後段で乙に代位することはできない。
よくある誤り
- 甲だけが先に競売されたとき、甲の二番抵当権者は392条2項後段により物上保証人所有の乙に代位できる（×）
- 乙が先に競売されても、甲の二番抵当権者が割付額の限度で物上保証人に優先する（×。物上保証人が全額代位する）
- 物上保証人は求償権の額を超えて、債権者の抵当権の被担保債権全額を行使できる（×。求償権の範囲内）
短答での問われ方
司法R5第14問ウ（乙が先に実行→Cは甲に代位できる→○）とイ（甲が先に実行→Dは乙に代位できる→×）が表裏で出た。司法H25第21問ウ（求償権の範囲内で乙上の一番抵当権を行使できる→○）。司法H23第22問エは、乙の代価で一部しか満足しなかった場合で、物上保証人は一部代位者として債権者と共に甲の抵当権を実行できるが配当では債権者に劣後する（最判昭60.5.23）→○。
論文での書き方
誰の所有の不動産に設定された共同抵当かで場合分けし、債務者所有と物上保証人所有の組合せなら、392条ではなく弁済による代位で処理すると最初に宣言する。理由は、物上保証人の求償の期待（債務者の財産から先に責任を負うべきこと）が、債務者所有不動産の後順位抵当権者の割付けへの期待に優先する点に置く。
論証カードランク B
共同抵当と物上保証人（392条の適用関係）
共同抵当の目的不動産の一部が物上保証人の所有に属する場合にも、割付主義と後順位抵当権者の代位を定める民法392条がそのまま適用されるかが問題となる。同条は、目的不動産がいずれも債務者の所有に属し、後順位抵当権者が割付けを
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司法試験 2023年 第14問 ウ直接
甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが乙土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Cは、甲土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。
司法試験 2023年 第14問 イ直接
甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。
司法試験 2013年 第21問 ウ直接
物上保証人所有の甲土地と債務者所有の乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合，甲土地の代価のみが先に配当され，その被担保債権に係る債務が消滅したときは，物上保証人は，当該債務者に対して有する求償権の範囲内で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。
司法試験 2011年 第22問 エ応用
債務者が所有する不動産と物上保証人が所有する不動産に共同抵当権が設定された場合において，後者の不動産が競売されて債権者が被担保債権の一部の満足を受けたときは，物上保証人は，一部代位者として債権者と共に前者の不動産に設定された抵当権を実行することができるが，競落代金の配当においては債権者に劣後する。
観点 3
乙が物上保証人所有なら、共同抵当権者が乙の抵当権を放棄しても、甲の代価から全額の満足を受けられる
本判決の結論部分である。乙が物上保証人所有の場合、甲の後順位抵当権者は初めから乙に代位できる地位にないので、共同抵当権者が乙の抵当権を放棄しても後順位抵当権者は何も失わない。そのため、債務者所有同士の場合の放棄の準則（代位できた限度で優先できない）は働かず、共同抵当権者は放棄の後に甲を実行しても債権全額の満足を受けられる。保証人のように弁済によって当然に甲の抵当権に代位できる者が実行する場合も同じで、本件では連帯保証人兼物上保証人が完済して乙の登記を抹消したうえで甲を実行し、求償権全額について次順位抵当権者に優先した。
よくある誤り
- 乙が物上保証人所有でも、乙の抵当権を放棄した以上、甲の二番抵当権者が乙の割付額の限度で優先する（×）
- 代位弁済した保証人が甲の抵当権を実行する場合は、乙の抹消分だけ次順位抵当権者に劣後する（×。保証人などが実行する場合も同様に全額）
短答での問われ方
放棄の準則（ポイント1）と組み合わせ、目的不動産の所有者が誰かで結論が分かれることを問う形が考えられる。R5第14問エは債務者所有同士の事例であり、物上保証人所有に置き換えると結論が逆になる点を対比で押さえる。
論文での書き方
放棄の効力を論じる答案では、後順位抵当権者に「代位できた限度」があるかを先に確定する。物上保証人所有不動産については後順位抵当権者に代位の期待がそもそも無いので、放棄による不利益も無いと一文で処理する。
論証カードランク B
共同抵当と物上保証人（392条の適用関係）
共同抵当の目的不動産の一部が物上保証人の所有に属する場合にも、割付主義と後順位抵当権者の代位を定める民法392条がそのまま適用されるかが問題となる。同条は、目的不動産がいずれも債務者の所有に属し、後順位抵当権者が割付けを
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甲乙とも同一の物上保証人の所有であれば、原則に戻って392条2項後段の代位が認められる
本判決の考え方は、債務者所有と物上保証人所有が混在する場合に限られる。甲・乙がいずれも同一の物上保証人の所有なら、その物上保証人が自分の他の不動産に代位しても実益がないので、債務者所有同士と同じく392条が適用され、甲が先に配当されたときは甲の後順位抵当権者が乙の一番抵当権に代位できる（最判平4.11.6）。また乙の物上保証人所有不動産に後順位抵当権者がいる場合、その者は物上保証人が代位取得した甲の一番抵当権から、物上代位に準じて優先弁済を受けられる（最判昭53.7.4）。
よくある誤り
- 甲乙とも物上保証人Cの所有であれば、甲の二番抵当権者は乙に代位できない（×。同一の物上保証人なら392条2項後段が適用される）
- 本判決の理屈は、目的不動産が全て物上保証人所有の場合にもそのまま及ぶ（×）
短答での問われ方
司法R5第14問オ（甲乙ともC所有で甲だけ実行→Dは代位できない→×）、司法H25第21問イ（同一物上保証人所有で甲が先に配当→二番抵当権者は乙の一番抵当権を行使できる→○）。所有者の組合せ（債務者のみ・同一物上保証人のみ・混在）で結論が分かれる典型論点として整理する。
論文での書き方
所有者で場合分けする答案の骨格の中で、同一物上保証人の場合は代位の実益が無いことを理由に392条へ戻す。異なる物上保証人同士の場合は判例が明確でないので、論じるなら場合分けの帰結として自説を示す程度にとどめる。
論証カードランク B
共同抵当と物上保証人（392条の適用関係）
共同抵当の目的不動産の一部が物上保証人の所有に属する場合にも、割付主義と後順位抵当権者の代位を定める民法392条がそのまま適用されるかが問題となる。同条は、目的不動産がいずれも債務者の所有に属し、後順位抵当権者が割付けを
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司法試験 2023年 第14問 オ対比
甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Ⅾは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。
司法試験 2013年 第21問 イ対比
同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合において，甲土地の代価のみが先に配当されたときは，甲土地について第二順位の抵当権を有していた者は，当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き，共同抵当に関する民法の規定に定める限度で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。
関連する判例
- 共同抵当権の一部放棄と後順位抵当権者大判昭11.7.14同旨債務者所有同士の共同抵当で一方の抵当権を放棄した場合、代位できた限度で後順位抵当権者に優先できないとした先例で、本判決が引用した。
- 共同抵当権目的物が同一物上保証人に属する場合の後順位抵当権者の地位最判平4.11.6対比甲乙とも同一の物上保証人所有の場合は392条2項後段の代位を認め、放棄による優先権の喪失も正面から認めた。
- 物上保証人所有不動産の後順位抵当権者と代位最判昭53.7.4同旨物上保証人所有不動産の後順位抵当権者は、物上保証人が代位取得した一番抵当権から物上代位に準じて優先弁済を受けられるとした。
- 共同抵当における物上保証人所有不動産の後順位抵当権者の地位最判昭60.5.23同旨物上保証人が一部代位にとどまる場合、代位取得した抵当権からの配当では債権者が優先するとした。
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