父母以外の第三者による監護者指定の申立て
父母以外の第三者による監護者指定の申立て（最決令3.3.29）は、母に代わって孫を一人で育ててきた祖母が、自分を子の監護者（実際に子を育てる者）に指定するよう家庭裁判所に申し立てられるかが問題になった判例です。最高裁は、民法766条は父母の申立てを予定しており、事実上監護してきた第三者に申立てを認める規定はなく、子の利益の最優先もその根拠にならないとして、祖母の申立てを却下しました。否定されたのは第三者の申立権であることを意識して読む必要がある判例です。
事案
子の監護者を決める仕組み
民法766条1項は、父母が協議離婚をするとき、子の監護をすべき者（監護者）や面会交流・養育費など子の監護に必要な事項を父母の協議で定めるとし、協議が調わない・できないときは家庭裁判所が定める（同条2項）。家事事件手続法では、これは別表第2の3の項の「子の監護に関する処分」として審判の対象になる。もっとも、父母以外の者がこの審判を申し立てられるかについて明文の定めはなく、下級審の扱いは分かれていた。
祖母が孫を育ててきた経緯
母Y1は平成21年に前夫との間に子Aをもうけ、平成22年2月、Aの親権者をY1と定めて離婚した。Y1とAはY1の母X（Aの祖母）の家で暮らし、Y1とXがAを監護していた。平成29年8月頃、Y1はAをX宅に残して家を出てY2と同居し、以後はXが一人でAを監護した。平成30年3月、Y1とY2は婚姻し、Y2はAと養子縁組をした。原決定の認定では、Aは継父になじめず母との関係も悪化して不登校となり、母らとの同居を強く拒んでいたとされる。
申立てと下級審の判断
Xは、親権者である母Y1と養親Y2を相手方として、自らをAの監護者に指定する審判を家庭裁判所に申し立てた。原々審はこれを認めてXを監護者に指定し、原審（大阪高決令2.1.16）も、子の福祉を全うするには766条1項の法意に照らし、事実上の監護者である祖父母等も監護者指定の審判を申し立てられると解すべきだとして、Y1らの抗告を退けた。Y1らが許可抗告をした。
要点
- 父母以外の第三者は、事実上子を監護してきた者でも監護者指定の審判を申し立てられない
- 否定されたのは第三者の申立権であり、第三者を監護者に指定すること自体ではない
- 第三者が子を守るには親権喪失・停止の請求など別の制度を使う
判旨
最高裁は、766条1項が監護に関する事項を父母の協議で定めるとし、2項はこれを受けて「同条1項の協議の主体である父母の申立てにより」家庭裁判所が定めることを予定していると読んだ。そのうえで、事実上子を監護してきた第三者に申立てを認める法令上の規定はなく、監護の事実があっても第三者を父母と同視できないとし、子の利益の最優先は「上記第三者に上記の申立てを許容する根拠となるものではない」と述べた。結論として、766条の適用・類推適用による申立ても認められないとして、原決定を破棄し、原々審判を取り消して祖母の申立てを却下した（破棄自判）。
観点 1
父母以外の第三者は、事実上子を監護してきた者でも監護者指定の審判を申し立てられない
本決定の核心は申立適格である。766条2項は同条1項の協議の主体である父母が家庭裁判所に判断を求めることを前提にした規定であり、第三者に申立てを許す明文は民法にも他の法令にもない。長く子を育ててきたという事実があっても、申立ての場面で第三者を父母と同じに扱うことはできない。子の利益の最優先（766条1項後段）は家裁が中身を決めるときの判断基準であって、申立権を生み出す根拠ではない。以上から、766条の直接適用も類推適用も否定され、祖母の申立ては不適法として却下された。
よくある誤り
- 事実上子を監護してきた祖父母は、子の利益にかなう限り、766条の類推適用により監護者指定の審判を申し立てることができる（×）
- 子の利益が最優先されることを根拠に、第三者にも監護者指定の申立権が認められる（×。子の利益は判断基準であり申立権の根拠にならない）
- 第三者の申立ては適法であり、ただ監護者指定の要件を満たさないとして棄却された（×。申立て自体が不適法として却下された）
短答での問われ方
この決定そのものを素材にした肢は、収録範囲（予備・司法の短答）には見当たらない。出るとすれば「祖父母等の第三者は監護者指定を申し立てられない」という結論を○×で問う形が考えられる。却下（不適法）であって棄却ではない点、類推適用まで否定した点を落とさない。父母間の紛争で766条が類推されてきた場面（shihou 2019 問32 ア）と並べて覚えると混同しにくい。
論文での書き方
家事審判の申立てには法令上の根拠が要るという前提を置き、766条1項・2項の文言から申立ての主体は協議の主体である父母に限られると導く。次に、監護の実績があっても父母と同視できないこと、子の利益は判断基準にとどまり申立権の根拠にならないことを順に示し、適用・類推適用とも否定する、という三段の論法で書く。
観点 2
否定されたのは第三者の申立権であり、第三者を監護者に指定すること自体ではない
監護者として定められる「子の監護をすべき者」に祖父母などの第三者が入りうることは、従来から実務・学説で認められてきた。父母の協議や、父母の申立てによる審判で第三者を監護者とする余地は、本決定の後も残ると解されている。本決定が判断したのは、第三者が父母の意思に反して自ら家裁に持ち込めるかという入口の問題に限られ、原決定が示した第三者を指定する基準の当否には触れていない。また、766条は別居中の父母間の面会交流などに類推適用されてきたが（最決平12.5.1）、それは父母の間で親権・監護を調整する場面での拡張であり、第三者に申立てを認めることとは性質が違う。
よくある誤り
- 本決定により、家庭裁判所が父母以外の第三者を子の監護者に定めることは一切できなくなった（×。父母の協議や父母の申立てによる指定の余地は否定されていない）
- 766条は父母の離婚時にしか適用されないから、婚姻中で別居している父母の面会交流について家裁は処分を命じられない（×。最決平12.5.1は類推適用を認めた）
短答での問われ方
shihou 2019 問32 ア（×）は、別居中の父母の面会交流について離婚前は家裁が処分を命じられないとする肢で、766条の類推適用を認めた最決平12.5.1で切る。本決定が類推適用を否定したのは第三者が申立人になる場面だけである、という線引きを押さえれば両者は矛盾なく解ける。
論文での書き方
射程を論じるときは、①申立適格の問題であって監護者としての適格の問題ではない、②父母間の調整（別居中の面会交流など）での766条類推と、父母以外の者に監護の権限を与えるための類推とは区別される、の二点を示す。後者は父母を親権者とする親権法の基本構造を超えるため、解釈で認めるには明文が必要だ、と理由づけるとまとまる。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2019年 第32問 ア対比
婚姻中の父母が別居し，子と同居していない親と同居している親との間で，子との面会交流について協議が調わない場合であっても，父母の離婚前は，家庭裁判所は，面会交流について相当な処分を命ずることはできない。
観点 3
第三者が子を守るには親権喪失・停止の請求など別の制度を使う
監護者指定の申立てができなくても、子の親族は別の審判を請求できる。父母の親権行使が困難または不適当で子の利益を害するときは、2年を超えない期間を定めてする親権停止（834条の2）を、虐待・悪意の遺棄があるときや、親権行使が著しく困難または不適当で子の利益を著しく害するときは親権喪失（834条）を請求できる。請求できるのは子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人、検察官であり、祖父母は親族として入る。停止や喪失によって親権を行う者がいなくなれば未成年後見が開始する（838条1号）。同じ日の別の決定は、第三者による面会交流の申立ても同じ論法で退けた。解釈による救済には限界があり、立法での手当てが課題とされた。
よくある誤り
- 父母の親権行使が不適当で子の利益を害するときでも、子の祖父母は親権停止の審判を請求できない（×。子の親族は請求権者に含まれる）
- 親権行使が困難または不適当で子の利益を害するときは、子の親族の請求により親権喪失の審判ができる（×。それは親権停止の要件で、喪失には「著しく」が要る）
- 家庭裁判所は期間を定めずに親権停止の審判ができる（×。2年を超えない範囲で期間を定める）
- 監護者指定の申立てができない以上、祖父母が家庭裁判所の手続で子の監護に関与する方法はない（×。親権喪失・停止の請求、未成年後見人の選任請求などがある）
短答での問われ方
shihou 2021 問31 エ（×）は、祖父母は親権停止の審判を請求できないとする肢で、834条の2の請求権者に子の親族が入ることで切る。shihou 2024 問33 ウ（×）は、停止の要件（困難または不適当）で親権喪失ができるとする入れ替えの肢である。shihou 2014 問31 ア（×）は期間を定めない停止を認める肢、shihou 2015 問31 エ（○）と shihou 2024 問33 オ（○）は停止で親権を行う者がなくなれば後見が開始するという肢である。監護者指定は申し立てられないが親権停止・喪失は請求できる、という対比で覚える。
論文での書き方
本決定の結論を前提に、事案の解決として親権停止・喪失の請求や未成年後見の利用を検討する流れを示す。解釈論での救済には限界があり立法で手当てすべきだという評価、子の意思が判断に反映されなかったことへの批判にも一言触れると厚みが出る。
この観点で解ける過去問（5肢）
司法試験 2021年 第31問 エ対比
父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときであっても，子の祖父母は，親権停止の審判の請求をすることができない。
司法試験 2024年 第33問 ウ対比
家庭裁判所は、父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、子の親族の申立てにより、親権喪失の審判をすることができる。
司法試験 2014年 第31問 ア対比
父又は母による親権の行使が困難又は不相当なことにより子の利益を害するときは，家庭裁判所は，期間を定めることなく親権停止の審判をすることができる。
司法試験 2015年 第31問 エ対比
親権停止の審判によって未成年者に対して親権を行う者がなくなるときは，後見が開始する。
司法試験 2024年 第33問 オ対比
親権停止の審判があったことによって未成年者に対して親権を行う者がなくなるときは、後見が開始する。
関連する判例
- 最決令3.3.29（面会交流）同旨同じ日の第一小法廷決定で、第三者による面会交流の申立ても同じ論法で不適法とした
- 父母別居中の面会交流権最決平12.5.1対比別居中の父母間の面会交流について766条の類推適用を認めた。父母間の調整としての類推で、第三者への拡張を否定した本決定と対比される
- 子の引渡請求の性質最判昭35.3.15対比親権者が親権に基づく妨害排除として第三者に子の引渡しを求めることを認めた。本決定後、親権者側がとりうる手段として対比される
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