子の引渡請求の性質
子の引渡請求の性質（最判昭35.3.15）は、親権者である母が、子を手元に置いて育てている第三者に対し、子の引渡しを求められるかが問題になった判例です。最高裁は、この請求は第三者が親権の行使を妨げていることの排除を求めるもので、子に住む場所を強制するものではないから、憲法22条の居住移転の自由とも関係がないとし、幼いころから育てられた子がとどまっていても自由意思とはいえないとしました。条文にない子の引渡請求を親権に基づくものとして認めた判例です。
事案
夫婦の別居と夫の死亡
X（母）は昭和22年にBと婚姻し、同年5月10日に長男Aが生まれた。昭和24年ころ夫婦仲が悪化し、協議離婚をする話がまとまったとして、XはBから1万円を受け取り、Aを残して家を出た。もっとも離婚は成立しておらず、Aの親権者をBとする合意があったとも認められなかった。その後BはCと事実上の夫婦として暮らしながらAを育てていたが、離婚届が出されないまま昭和25年1月20日に死亡した。こうして、婚姻中の父母の一方が死亡したことにより、XがAのただ一人の親権者となった。
第三者のもとでの養育と訴え
Bの死後、CはBの弟Yと婚姻し、YはAを手元に置き、一時はYの実姉に預けるなどして養育を続けた。XはBの死の直後である昭和25年2月14日、Yを相手方として家庭裁判所に遺産とAの引渡しを求める調停を申し立てたが、まとまる見込みがなく同年7月に取り下げた。その後XはYに対し、Aの引渡しを求める民事訴訟を起こした。第一審はXを敗訴させたが、控訴審（東京高裁・昭和32年9月17日判決）は、Aは満10歳をわずかに超えたばかりで自分の意思でY方にいるとは認めがたいとして第一審判決を取り消し、Aの引渡しを命じた。Yは、Bの生前に自分とBとの間でAの監護を引き受ける約束があったこと、Aは自分の意思でY方にとどまっていること、引渡しを命じればAの居住の自由を侵すことなどを挙げて上告した。
要点
- 親権者は子を手元に置く第三者に対し、親権に基づく妨害排除として子の引渡しを請求できる
- 子が自由意思で第三者のもとにとどまるなら妨害はなく、その意思は形成の経緯まで見て判断する
- 親が第三者にした子の監護の委託は委任に準ずる契約で、委託した親の死亡により終了する
判旨
最高裁は上告を棄却した。親権者Xの請求は、親権に服するAに対して親権を行使するについての、Yによる「妨害の排除を求むる」ものであると位置づけた。そのうえで、Aは調停申立ての時点で3歳に満たない幼児であり、以後ずっとYの手元か実姉のもとで育てられてきたのだから、そこにとどまっていることが「自由意思に基いたもの」とは到底いえないとした。また、この請求は居所指定権によってAの住む場所を決めさせるものではなく、認容されてもAに「支配下に入ることを強制し得るものではない」から、Aの意思能力の有無にも、憲法22条の居住移転の自由にも関係がないとした。Bとの監護委託契約の主張については、委任に準ずる契約だから特段の事情がない限りBの死亡で終了したとして退けた。
観点 1
親権者は子を手元に置く第三者に対し、親権に基づく妨害排除として子の引渡しを請求できる
民法に明文はないが、親権者は子の監護及び教育をする権利を有し義務を負う（820条）から、第三者が子を手元に置いて親権の行使を妨げているときは、その妨害の排除として子の引渡しを求めることができる。本判決は、親権者から第三者への請求が民事訴訟として成り立つことを最高裁として認めたものである。この請求は相手方の妨害をやめさせることを内容とし、子自身に一定の場所に住むよう命じるものではない。したがって、認容されても子を親権者の支配下に強制的に入れるものではなく、子の意思能力の有無とも、憲法22条の居住移転の自由とも関係がない。なお判決が挙げた居所指定権（旧821条）は、令和4年改正で822条に移った。
よくある誤り
- 親権者の第三者に対する子の引渡請求は、居所指定権に基づき子に居所を定めるよう求める請求である（×。相手方に対する妨害排除請求である）
- 子の引渡しを命じる判決は、子に親権者のもとでの居住を強制するから、子の居住移転の自由（憲法22条）を制約する（×。子に何かを強制するものではなく、22条とは関係がない）
- 民法に子の引渡しを定める条文がない以上、親権者は第三者に子の引渡しを求めることができない（×。親権に基づく妨害排除として認められる）
短答での問われ方
本判決を正面から問う肢は配信範囲に見当たらない。司法2021年問31イ（親権を行う者は子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し義務を負う。○）のように、引渡請求の土台となる820条の文言が問われる。親権の内容として条文にあるのは監護教育権（820条）・居所指定権（822条）・職業許可権（823条）であり、子の引渡請求は条文ではなく判例が認めた権能であると整理しておく。請求の相手方は第三者であって子ではないこと、憲法22条の問題にならないことは、ひっかけにされやすい。
論文での書き方
親権は子の利益のための監護教育の権利義務（820条）であるから、その行使を第三者が妨げるときは妨害排除として子の引渡しを求めうる、と規範を立てる。あてはめでは、相手方が子を手元に置いて親権者の監護を妨げている事実を示す。請求の相手方は子ではなく妨害者であり、子に居住を強制するものではないと添えると、子の人格との緊張関係に答えられる。射程として、判決の実現方法（子の引渡しの強制執行）は本判決が決めた問題ではなく、現在は民事執行法174条が定めていることに触れる。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2021年 第31問 イ応用
親権を行う者は，子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う。
観点 2
子が自由意思で第三者のもとにとどまるなら妨害はなく、その意思は形成の経緯まで見て判断する
子は物ではないから、子が自分の意思で第三者のもとにいるなら、第三者が親権行使を妨げているとはいえず、引渡請求は認められない。本判決もこの枠組みを前提にしつつ、Aが10歳数か月に達していても、3歳未満のころからY方などで育てられてきた経緯からすれば、とどまっていることを自由意思によるとは到底いえないとした。年齢だけで決めず、意思がどのような環境で形づくられたかを問う点に特徴がある。Xの暮らし向きがY方より劣るという主張も、親権濫用の理由には足りないと退けた。なお、意思能力のない幼児を連れ去って手元に置く者には人身保護請求もでき（最大判昭33.5.28）、第三者の働きかけでできた子の意思は自由意思といえないとされる（最判昭61.7.18）。
よくある誤り
- 子が10歳を超えて意思能力を有する以上、子が第三者のもとにとどまっているのは当然に子の自由意思によるものとみるべきである（×。意思形成の経緯を考慮して自由意思を否定した）
- 子が自らの意思で第三者のもとにとどまっている場合でも、親権者は親権に基づき当然に引渡しを求めることができる（×。その場合は妨害がない）
- 親権者の監護環境が第三者のそれより劣るという事情だけで、親権者の引渡請求は親権の濫用となる（×。本判決はその程度の事情では濫用にならないとした）
短答での問われ方
司法2010年問8エ（親権者の下で監護されている意思能力のない幼児を連れ去り、不当に拘束している者に対しては、人身保護法に基づく救済を請求できる。○）は人身保護請求の肢である。意思能力のない幼児を手元に置くことはそれ自体が拘束にあたる（最判昭43.7.4）から、子が嫌がっていなくても請求は妨げられない。子の意思能力と自由意思を物差しにする点が本判決と共通するので、並べて覚える。肢では「10歳で意思能力がある以上、自由意思による」「自由意思でとどまっていても当然に引渡しを求めうる」という二方向の誤りに注意する。
論文での書き方
規範として、子が自由意思で第三者のもとにいるときは妨害がないとしつつ、自由意思の有無は年齢・判断能力に加え、監護が始まった時期と期間、意思が形成された環境を総合して判断すると書く。あてはめでは、幼少期からの継続監護や一方的な働きかけを拾って自由意思を否定する。射程として、今日では父母間の争いは家庭裁判所の監護者指定（766条類推）が本筋とされ、離婚後の親権者が非親権者に妨害排除として引渡しを求めた事案で権利濫用とした最決平29.12.5があることに触れる。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2010年 第8問 エ対比
親権者の下で監護されている幼児で意思能力のないものを連れ去り，その子を不当に拘束している者に対しては，人身保護法に基づく救済を請求することができる。
観点 3
親が第三者にした子の監護の委託は委任に準ずる契約で、委託した親の死亡により終了する
Yは、Bが死亡する直前に、BとYの間でAの監護教育を任せる契約が成立していたと主張した。最高裁は、仮にそうした契約があっても委任に準ずる契約であり、特段の事情がない限り、委任者の死亡で委任が終わるとする653条を656条により準用して、Bの死亡で終了したとした。したがって、その契約を理由に親権者Xへの引渡しを拒むことはできない。X自身がYに監護を任せたという主張についても、そのような委託はいつでも解除でき、現に解除されたとした原審の判断を是認した（651条1項の任意解除と同じ発想）。653条は任意規定であり、委任者が死亡しても終わらない旨の特約は有効であるから、特約があれば結論は変わりうる。
よくある誤り
- 委任契約は受任者の死亡によって終了するが、委任者の死亡によっては終了しない（×。委任者の死亡でも終了する。653条1号）
- 子の監護を第三者に委ねる契約は、委託した親が死亡しても存続し、第三者は親権者に対して子の引渡しを拒むことができる（×）
- 委任者の死亡によっても委任が終了しない旨の特約は無効である（×。特約は有効）
短答での問われ方
予備2016年問12エ・司法2016年問26エ（委任は受任者の死亡で終了するが委任者の死亡では終了しない。×）は、委任者の死亡も終了事由であるという本判決の前提知識で解ける。司法2007年問26エ・司法2020年問26エ（委任者が死亡しても終了しない旨の合意は有効。○）、予備2025年問11オ・司法2025年問27オ（その特約は無効。×）は特約の効力を問う。原則は終了、特約があれば存続、と二段で押さえる。
論文での書き方
第三者が「親から子を預かった」と主張する場面では、まず委託を準委任と性質決定し、委託者の死亡による終了（656条・653条1号）や任意解除（651条）で抗弁を排斥できるかを検討する。そのうえで本題である親権に基づく妨害排除と子の自由意思の検討に進む、という順序で書くと整理がよい。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2016年 第12問 エ応用
委任契約は，受任者の死亡によって終了するが，委任者の死亡によっては終了しない。
司法試験 2016年 第26問 エ応用
委任契約は，受任者の死亡によって終了するが，委任者の死亡によっては終了しない。
司法試験 2007年 第26問 エ応用
委任者の死亡によっても委任は終了しないという合意は，有効である。
司法試験 2020年 第26問 エ応用
委任者が死亡しても委任が終了しないこととする当事者間の特約がある場合，委任は，委任者が死亡しても当然には終了しない。
予備試験 2025年 第11問 オ応用
委任契約において委任者の死亡によっても契約を終了させない旨の特約をしたときであっても、その特約は、無効である。
司法試験 2025年 第27問 オ応用
委任契約において委任者の死亡によっても契約を終了させない旨の特約をしたときであっても、その特約は、無効である。
関連する判例
- 最判昭61.7.18同旨人身保護請求で、第三者の働きかけで形成された子の意思は自由意思とはいえないとし、意思の形成過程を問う点で本判決と同じ方向。
- 建物建築工事の請負契約における所有権の帰属最判平5.10.19対比共同親権者である夫婦間の子の引渡しには人身保護請求を原則として用いないとし、父母間の争いを家庭裁判所に委ねる流れをつくった。
- 最決平29.12.5対比離婚後の親権者が非親権者に親権に基づく妨害排除として子の引渡しを求めたのを、家事手続によらない合理的理由がないとして権利濫用とした。
- 最大判昭33.5.28同旨幼児の引渡しにも人身保護法の適用があるとし、第三者のもとにいる子を取り戻すもう一つの手段を認めた。
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