父母別居中の面会交流権
父母別居中の面会交流権（最決平12.5.1）は、離婚前に別居している夫婦の間で、子と同居しない父が子と会うこと（面会交流）を求めた場合に、家庭裁判所が審判で面会を命じられるかが問題になった判例です。最高裁は、別居中でも子と同居しない親が子と会うことは子の監護の一内容であるとし、協議が調わないときは民法766条を類推適用して相当な処分を命じられると判断しました。離婚前の別居段階でも面会交流が審判の対象になることを、最高裁として初めて示した判例です。
事案
面会交流と民法766条の位置
当時の民法766条は、父母が協議上の離婚をする際に子の監護に必要な事項を協議で定め、協議が調わないときは家庭裁判所がこれを定めると規定していた。面会交流は条文に名前が無く、家事審判法の乙類審判事項に当たるかどうかも明文では決まっていなかった。しかも同条は離婚を前提とする規定であり、婚姻中は父母が共同して親権を行う（818条3項）。そこで、離婚前に別居している父母の間で面会が争いになったとき、家庭裁判所が審判で面会を命じる根拠があるのかが問われることになった。
別居から面会の拒否まで
X（夫）とY（妻）は昭和62年5月に婚姻して子Aをもうけた。Xの不貞行為をきっかけに夫婦仲が悪化し、Yは平成6年8月にAを連れて家を出た。Xは自分をAの監護者に指定するよう求める調停を、Yは離婚と慰謝料を求める調停をそれぞれ申し立てたが、前者は取り下げられ、後者は不成立に終わった。その間も同年12月ころから月1、2回の面会が続き、平成8年5月までは大きな問題は無かった。ところが、Yの提起した離婚訴訟で示された和解案をXが拒むと、YはXとAの面会を断るようになり、XはAの下校時に待ち伏せをするなどした。
審判と抗告
Xは平成8年9月に面会を求める調停を申し立てたが、Yの拒否が固く不成立となり、平成9年5月に審判へ移った。家庭裁判所と抗告審（福岡高決平11.10.26）は、Yに対し、毎月第1土曜日の午後1時から5時までXとAの面会を認めるよう命じた。Yは、家事審判は国家が私人の生活関係に形成的に介入する手続だから法律が認めた場合に限られるなどと主張して、許可抗告を申し立てた。離婚をしていない父母に766条をそのまま当てはめることはできないから、別居中の面会を審判で命じる根拠があるのかが争点となった。
要点
- 離婚前の別居中でも、家庭裁判所は766条を類推適用して面会交流について相当な処分を命ずることができる
- 子の監護に関する事項は父母の協議で定め、協議が調わないときに家庭裁判所が定め、定めた後も家庭裁判所が変更できる
判旨
最高裁は抗告を棄却した。婚姻中は父母が共同して親権を行い、親権者は子の監護教育の権利義務を負う（818条3項・820条）ことを出発点に、婚姻関係が破綻して別居していても、子と同居しない親が子と会うことは「子の監護の一内容である」と位置づけた。そのうえで、別居中の父母の協議が調わないとき、または協議ができないときは、家庭裁判所は「民法766条を類推適用し」、家事審判法9条1項乙類4号（現在の家事事件手続法39条・別表第2の3項）により「相当な処分を命ずることができる」と判断した。離婚前の別居段階でも面会交流が家庭裁判所の審判事項になることを最高裁が初めて示した決定である。
観点 1
離婚前の別居中でも、家庭裁判所は766条を類推適用して面会交流について相当な処分を命ずることができる
本決定は、別居親が子と会うことを「子の監護の一内容」と性格づけ、離婚時の規定である766条を別居中の父母に類推した。共同親権の下でも現実の監護は一方の親に偏り、協議が調わなければ当事者だけでは解決できないので、家庭裁判所の関与を認めたものと理解されている。手続の根拠は当時の家事審判法9条1項乙類4号で、現在は家事事件手続法39条・別表第2の3項の審判に当たる。平成23年改正で766条1項に面会交流が明記されたが、同条は離婚時の規定のままなので、別居中の面会はその後も本決定の類推によって処理されてきた。面会交流が親の権利か子の権利かには本決定は答えていない。令和6年改正（令和8年4月施行）は、別居中の親子交流を直接定める817条の13を置いた。
よくある誤り
- 父母の離婚前は、協議が調わなくても家庭裁判所は面会交流について相当な処分を命ずることができない（×。766条類推で命じうる）
- 婚姻中は父母が共同親権を有するから、家庭裁判所が面会交流に介入する余地はない（×。共同親権でも協議不調なら類推適用で審判できる）
- 面会交流は子の監護そのものではないから、子の監護に関する処分の対象にならない（×。判例は子の監護の一内容とした）
- 本決定は面会交流権を親の固有の権利として認めた（×。権利性には踏み込んでいない）
短答での問われ方
司法 R1（2019）第32問 ア が本決定をそのまま問うた。別居中で協議が調わない場合でも「父母の離婚前は相当な処分を命ずることはできない」とする文で、誤りである。問題文が「判例の趣旨に照らし」とあるときは、766条の直接適用ではなく類推適用で命じられるという結論を答えればよい。同じ問題のイは766条3項による定めの変更を問うており、766条の仕組みと組み合わせて出される。
論文での書き方
面会交流の法的性質に触れたうえで、判例に従い「子の監護の一内容」と位置づけ、766条の類推を導く。共同親権を理由とする反論には、現実の監護が分かれ協議が調わない以上は家庭裁判所の後見的関与が必要と応じる。あてはめは子の利益を最優先に、従前の面会の実績、拒否の経緯、子の年齢と意思、監護親の負担を拾う。現行法では817条の13が別居時の親子交流を直接定めるので、類推の議論はその根拠の沿革として書くとよい。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2019年 第32問 ア直接
婚姻中の父母が別居し，子と同居していない親と同居している親との間で，子との面会交流について協議が調わない場合であっても，父母の離婚前は，家庭裁判所は，面会交流について相当な処分を命ずることはできない。
観点 2
子の監護に関する事項は父母の協議で定め、協議が調わないときに家庭裁判所が定め、定めた後も家庭裁判所が変更できる
766条は、離婚時に監護者・面会交流・監護費用などを父母の協議で定めることを原則とし（1項）、協議が調わないとき、またはできないときに家庭裁判所が定める（2項）。家庭裁判所は、必要があれば協議で決めた内容も含めて定めを変更し、その他相当な処分を命ずることができる（3項）。この仕組みは父が子を認知した場合にも準用される（788条）。家庭裁判所がいきなり定めるのではなく、まず協議という順序である。また、協議離婚の届出に必要なのは親権者の定めであり（765条1項・819条1項）、監護事項の協議が調っていなくても離婚はできる。本決定は、この枠組みを離婚前の別居にまで及ぼしたものである。
よくある誤り
- 父が子を認知した場合、子の監護について必要な事項は家庭裁判所が定める（×。まず父母の協議で定め、調わないときに家庭裁判所が定める。788条・766条）
- 協議上の離婚の際に協議で監護者を定めたときは、家庭裁判所はこれを変更できない（×。766条3項で変更できる）
- 未成年の子がいる夫婦は、監護者その他監護について必要な事項の協議が調わない限り、協議離婚ができない（×。監護事項の定めは協議離婚の要件ではなく、調わなければ家庭裁判所が定める）
短答での問われ方
司法 R1（2019）第32問 イ は、協議で定めた監護者を家庭裁判所は変更できないとする誤りの肢である。予備 H30（2018）第13問 イ と司法 H30（2018）第31問 イ は、認知後の監護事項を家庭裁判所が定めるとする誤りの肢で、協議が先である。司法 H19（2007）第31問 ウ は、監護事項の協議が調わない限り協議離婚できないとする誤りの肢である。いずれも「協議が先、家庭裁判所は協議不調時と変更時、監護事項は離婚の要件ではない」で解ける。
論文での書き方
766条の構造（1項の協議、2項の家庭裁判所の定め、3項の変更）を条文に即して示し、本決定はその構造を別居段階に及ぼしたものと位置づける。あてはめでは、定めや変更の必要性を子の利益に照らして判断し、従前の取決めの内容、その後の事情の変化、子の年齢と意思を拾う。射程として、離婚後に親権者とならなかった親と子の面会も同じ766条の審判で扱われることを添える。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2019年 第32問 イ応用
父母が協議上の離婚をする際に，その協議により子を監護すべき者を定めたときは，家庭裁判所は，その定めを変更することができない。
予備試験 2018年 第13問 イ応用
AがCを認知した場合，Cの監護について必要な事項は，家庭裁判所がこれを定める。
司法試験 2018年 第31問 イ応用
AがCを認知した場合，Cの監護について必要な事項は，家庭裁判所がこれを定める。
司法試験 2007年 第31問 ウ応用
夫婦に未成年の子がいる場合には，子の監護をすべき者その他監護について必要な事項に関する協議が調わない限り，協議離婚はできない。
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