弁済と抵当権設定登記の抹消

短答での問われ方

予備2021問6オ・司法2021問13オ（同一の肢。抵当権の問題として出題）、司法2012問24イ（同時履行の抗弁の組合せ問題）で、いずれも「同時履行の関係に立つ」とする誤りの肢として出ている。抵当権の単元でも同時履行の単元でも出るので、どちらの文脈でも「弁済が先」と即答できるようにしておく。

論文での書き方

抵当権設定登記の抹消登記手続請求は、所有権に基づく妨害排除請求として立てる。抵当権者が登記を保持する権原として抵当権の設定を主張するのに対し、借主は被担保債務の弁済による抵当権の消滅を主張立証する。弁済が済んでいなければ請求は棄却され、引換給付にはならない。規範は「弁済が先履行で、533条の同時履行の関係に立たない」と書き、理由として、抹消登記手続は弁済の対価ではなく担保消滅の結果であること、同時履行を認めると担保権者に回収前の担保の解放を強いることを挙げる。射程は譲渡担保や質権など担保一般に及ぶ。なお本判決は、上告審でも不利益変更禁止（現行民訴法313条・304条）が働くため、原審の誤りを指摘しながら上告を棄却した例でもある。

短答での問われ方

譲渡担保は、動産の引渡しについて予備2020問6イ・司法2020問14イ（同一の肢）、不動産の移転登記手続について司法2015問14アで、いずれも「同時履行を主張することができない」とする正しい肢として出た。質物の返還は司法2023問23ア、債権証書の返還は司法2023問23オと司法2009問21の3で、同時履行または引換えを認める誤りの肢として出ている。肢の末尾が「できる」か「できない」かで正誤が入れ替わるだけなので、担保と債権証書は弁済の後、と一つにまとめて覚える。

論文での書き方

譲渡担保の設定者が弁済して目的物を取り戻そうとする事案では、受戻しの可否とあわせて、弁済と返還の先後を問われることがある。最判平6.9.8を挙げ、弁済が先履行であるから設定者は返還や移転登記手続との引換えを主張できないと書く。理由づけは本判決と共通で、担保は被担保債権が消えて初めて役目を終えること、債権者に回収前の担保の解放を強いるのは公平でないことである。清算金の支払と目的物の引渡しのように、担保の実行の場面で引換えが認められる関係とは場面が違うことに注意する。

短答での問われ方

司法2012問24は、本判決の肢（イ×）の隣に詐欺取消しによる相互の返還（ア○）を置いた。司法2023問23も、質物（ア×）・債権証書（オ×）・敷金（イ×）と、第三者の詐欺による取消し後の代金返還と抹消登記手続（エ○）を並べている。受取証書は司法2006問27アが弁済と同時履行に立つとする正しい肢、司法2023問20ウが一部弁済でも引換えに請求できるとする正しい肢である。敷金は司法2015問21アで「同時履行の関係にない」とする正しい肢として出た。

論文での書き方

同時履行かどうかが争点になる場面では、二つの債務が対価的な牽連関係にあるかを基準に検討する。取消しや解除による原状回復は、双務契約から生じた債務そのものではないが、給付を返し合う関係の公平を理由に533条を類推して同時履行とする。これに対し、担保の解放や敷金の返還は、債権者が回収前に担保を失う不公平を理由に相手方の履行を先とする。答案では、登記の抹消という外形ではなく、その債務が何の後始末なのかを見て結論を分ける。